1. Legalidad del artículo 60 del antiguo Reglamento Penitenciario.
Sentencia del Tribunal Constitucional 325/94 de 12 de diciembre:
“Una de las razones en que se intenta basar el error judicial que se dice cometido por el Juez de Vigilancia Penitenciaria es el mero hecho de haber aplicado la norma reglamentaria pertinente al caso, que se tacha de ilegalidad. El enjuiciamiento directo e indirecto de las disposiciones generales con rango inferior a la Ley se atribuye exclusivamente por la Orgánica del Poder Judicial, con base en la Constitución [artículo 106 y 153 c)], a lo contencioso-administrativo, que en ningún momento se ha pronunciado hasta ahora sobre tal cuestión, lo que desde tal perspectiva hace presumir en principio la legalidad del Reglamento entero. Ahora bien, es cierto también que la circunstancia de no haber sido impugnado directamente en esa vía, no impide a todos los Jueces y Tribunales dejar de aplicar los reglamentos o disposiciones contrarias a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa, como dice la actual Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 6), de cuya norma fue precursora el artículo 7 de la que con carácter provisional se promulgó en 1870 y rigió durante ciento quince años. Es evidente que el Juez, primero y luego el Tribunal Supremo no han tenido la menor duda sobre la legalidad del artículo 60 del Reglamento Penitenciario.”

“Una vez llegados a esta conclusión, que a su vez es punto de partida para el resto del razonamiento jurídico, la cuestión se polariza en la interpretación de tal precepto reglamentario. No nos toca terciar en la relación que, en el plano de la legalidad, puedan mantener el Código Penal (artículo 98) y el Reglamento Penitenciario (artículo 60) a la hora de conceder la libertad condicional en virtud de cuatro circunstancias, a una de las cuales se da prevalencia absoluta respecto de las restantes, por tratarse de un enfermo muy grave con un padecimiento incurable, en la expresión genérica de la norma aplicada, que en el caso concreto era la situación terminal del interno por causa del Sida. Tal conclusión no le parece al Tribunal Supremo absurda, ilógica o carente manifiestamente de la fundamentación adecuada, tachas que en virtud de su doctrina legal configuran el concepto de error judicial. La Sala Segunda da por buena esa interpretación del Juez, sin asumirla, por ser una entre otras posibles, precedida por otra parte de la propuesta al respecto de la Administración Penitenciaria, el diagnostico médico al respecto y el dictamen favorable del Fiscal. Por otra parte, la Sentencia de la Sala Segunda no hace sino aplicar a este caso la doctrina jurisprudencial, ya abundante, que configura el concepto de error judicial en función de su naturaleza intrínseca y delimita sus efectos, sin separarse un punto de los criterios utilizados en otros casos”.

2. Por enfermedad grave e incurable
2.1 Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1996, de 26 de marzo
“El equilibrio entre el derecho a la vida, unido indisolublemente por su consistencia ontológica a la dignidad de la persona como profesión de fe en el hombre, que lleva en si todos los demás y el de la gente a su seguridad, mediante la segregación temporal en cumplimiento de las penas privativas de libertad, con su doble función retributiva y profiláctica o preventiva, es la finalidad que pretende conseguir la norma reglamentaria en cuestión, incorporada hoy al Código Penal. La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo cierto para su vida y su integridad fisica, su salud en suma pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario. Por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstancias antes indicadas además de las previstas en el Código Penal, entre  ellas, como aquí ocurre, la  menor peligrosidad de los así libertos por su misma capacidad  disminuida. En definitiva, no pietatis causa sino por criterios enraizados en la justicia como resultado de conjugar los valores constitucionales implicados en esta situación limite, insoluble con otra guisa.”

“La Audiencia que denegó la liberación anticipada porque “la estancia en prisión”  no constituye “ un peligro seguro para la vida”, hace decir a la norma interpretada lo que no dice, creando un  requisito obstativo, un impedimento más, donde no existe. Está claro que la excarcelación no puede garantizar la sanidad de un mal incurable  según diagnostico pero permite una mejoría relativa  y una evolución más lenta, con menos ocasiones de episodios agudos, no sólo por el tratamiento Médico, que también podría recibir en la cárcel, sino por el cambio de ambiente que coadyuva positivamente por la unidad psicosomática del ser humano, mientras que la permanencia en el establecimiento penitenciario ha de incidir negativamente en la misma medida. Lo dicho pone de manifiesto que la lectura restrictiva del precepto reglamentario hecha por la Audiencia Provincial más allá de su texto introduce un factor de riesgo para la integridad física y aun para la vida del ya enfermo”.

“El mismo juicio, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, merece el otro razonamiento utilizado como soporte  para denegar la libertad condicional. “ En la mano del interno- añade a su final el Auto- esta aliviar su enfermedad, optando por someterse a una intervención quirúrgica, la cual podrá ser realizada por un médico de la confianza del propio interno o de sus familiares, con la adopción de las correspondientes medidas cautelares personales”. Paradójicamente, donde se hubiera necesitado un argumento jurídico, se cuela de rondón una opinión profana sobre un tema médico, ni siquiera compartida por todos los peritos en el arte. El derecho a la integridad física y moral no consiste en que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualquiera que fueren los motivos de esa negativa (sentencia del Tribunal Constitucional 120/90), que, por otra parte, es razonable en este caso si se toman en cuenta las discrepancias entre los especialistas sobre la conveniencia de la operación, cuya eficacia ponen en duda varios de ellos. La decisión de permitir una agresión de esa envergadura aunque con finalidad curativa es personalisima y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud como expresión del derecho a la vida.”.

2.2 Régimen legal:
Los requisitos para acceder a la libertad condicional por aplicación de los artículos 92 del Código Penal y 196.2 del Reglamento Penitenciario son:
a) Enfermedad grave con padecimientos incurables.
No se puede interpretar enfermo grave e incurable con estado preagónico. El artículo 196.2 del Reglamento Penitenciario está pensado esencialmente para los enfermos terminales. Sin embargo, el concepto de enfermo terminal no debe ser interpretado tan restrictivamente que pueda llegar a confundirse con enfermo agónico o cercano a la muerte. Ni la letra, ni el espíritu, ni la finalidad, ni la sistemática de los artículos 196.2 del Reglamento Penitenciario y 92 del Código Penal autorizan esa interpretación. Este requisito no se puede equiparar a que esté a punto de morir en situación agonizante (autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de 24 de enero de 1997 y 26 de mayo de 1997). Se puede equiparar, como señala el auto de Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Madrid de 16 de diciembre de 1997 a “vivir en libertad esa última etapa de la vida que puede incluso tener larga duración; un vivir que es también convivir -el hombre como ser social desde los filósofos griegos- en definitiva sentir la vida como convivencia y dependencia absoluta de otros. Pero además, la concesión de este beneficio enlaza directamente con bienes y derechos constitucionalmente consagrados, lo que permite no dilatarlos hasta las fases terminales de la enfermedad; así, el derecho a la vida y a la integridad física (artículo 15 de la Constitución). Como es sabido, el SIDA no es tanto mortal en sí mismo, cuanto por facilitar infecciones o enfermedades oportunistas que en principio son de más fácil contagio en lugares de obligada convivencia colectiva, y más si el estado sanitario medio de los internos -muy frecuentemente de los más débiles socialmente, marginados, toxicómanos- es inferior al de las personas libres”.

Podemos poner en relación este requisito con la asimilación de la concesión para septuagenarios y enfermos graves. Como afirma el auto del Tribunal Supremo de 19 de agosto de 1988, el citado precepto contempla los supuestos en que los reclusos “bien causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en periodo terminal de su vida”. De manera que el Tribunal Supremo interpreta ambas situaciones como similares. Es evidente que una persona septuagenaria no se encuentra en peligro inminente de muerte, por lo que no hay que exigirle esa condición al enfermo muy grave con padecimientos incurables, pues su fundamentación es la misma: que la privación de libertad no aumente sus efectos aflictivos en el periodo más o menos largo -pero incontestablemente terminal- de su vida.

En este sentido la sentencia de 12 de septiembre de 1992 la Sala Segunda del Tribunal Supremo declaró: “En todo caso, la postura que adoptó el Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria aparece conforme con el tenor literal del precepto (el SIDA ya desarrollado con pronóstico de fallecimiento a corto plazo cumple, sin duda, los dos requisitos exigidos, pues se trata de una enfermedad que es, al tiempo muy grave e incurable) y también parece acorde con la finalidad humanitaria de tal forma que permitiría adelantar la excarcelación a algún momento anterior al de la muerte inminente, pues quizás debiera entenderse que no es el propósito de este artículo del Reglamento al que puedan sacarse de la prisión a los enfermos sólo para que mueran fuera de la cárcel, pareciendo, por el contrario, lo más adecuado al espíritu de esta disposición el que pudieran permanecer en libertad alguna temporada anterior al momento del fallecimiento”. Y como también expone el auto de la Audiencia Provincial Sección 5ª de 26 de febrero de 1998, “la ley no busca la libertad de los agonizantes, pues a ellos les está vedado por esencia el hacer vida en libertad. Sobrevivir agónicamente no es vivir, no es vivir en convivencia, no permite una suficiente capacidad de autodeterminación en muchos casos como para hablar de libertad”.

b) Clasificación en tercer grado
En este sentido no es un impedimento para acceder a la libertad condicional que no esté clasificado en tercer grado, ya que la constatación de la existencia de una enfermedad grave con padecimientos incurables, en el sentido ya indicado, vacia de contenido las previsiones legales referentes a aspectos, tales como el historial delictivo del interno, o la duración de la pena impuesta. El fundamento del adelantamiento de la libertad condicional para los enfermos incurables, ciertamente, debe prescindir de estos elementos valorativos no sólo por no guardar relación alguna con la finalidad perseguida por el beneficio, sino también porque puede introducir elementos encubiertos de discriminación intolerables.

De la misma manera que es posible el otorgamiento de la libertad condicional por el Juez de Vigilancia sin la existencia de previo expediente administrativo, la necesidad de la previa clasificación en tercer grado puede ser provocada con los mismos efectos por la autoridad judicial. Hasta tal punto esto es así que, la VIII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, aprobaron el criterio de que en “los supuestos de aplicación urgente de la libertad condicional por razón de enfermedad grave e incurable, no hallándose el interno clasificado en tercer grado, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar dicha progresión de grado sin propuesta previa del establecimiento, en el mismo auto en que se conceda a aquel el beneficio de la libertad condicional”.

c) Buena conducta
d) Pronóstico de reinserción social
El nuevo Código Penal establece la necesidad de que conste un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estimare convenientes. Para el presente supuesto, resulta superfluo el pronóstico favorable de reinserción, teniendo en cuenta que nos hayamos ante un enfermo grave. Por el contrario será necesario que quede suficientemente cubiertas las necesidades sanitarias y asistenciales del enfermo. En cuanto a la necesidad de garantizar que la libertad condicional no suponga un riesgo intolerable contra la seguridad ciudadana, cabe la concesión del beneficio condicionado al cumplimiento de determinadas conductas, tal y como las prevé el artículo 105 del nuevo Código Penal. En concreto, la medida 105.e, establece la custodia familiar: "El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia , quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia".

El artículo 25.2 de la Constitución otorga a los condenados a prisión la protección general de todos sus derechos que no estén limitados por el fallo condenatorio. El art. 3 de la Ley Orgánica General Penitenciaria con exquisito respeto al mandato constitucional establece que la Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y la salud de los internos.

El principio de humanidad y el respeto a la dignidad de la persona son criterios de interpretación de la norma. Nadie ha puesto en duda el fundamento humanitario de los beneficios que comprende el artículo 92 del Código Penal. No obstante, a pesar de su reconocimiento como principio jurídico-ético de nuestro sistema penal, no siempre ha sido bien entendido como criterio de interpretación teleológico-objetivo de resultados extensivos favorecedores de la supresión de contradicciones internas del ordenamiento. Al declarar la Constitución en su artículo 10.1 que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad constituyen uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, se está reconociendo el principio liberal, presupuesto de la negación de las penas inhumanas (artículo 15 de la de la Constitución) por el cual cada hombre y consiguientemente también el condenado, no debe ser tratado nunca como medio o cosa, sino siempre como fin o persona, lo que implica una limitación fundamental a la calidad y cantidad de la pena.

El principio de personalidad de la pena, reconocido, al menos, implícitamente en el artículo 25 de la Constitución, resulta en su integridad siempre de muy difícil cumplimiento en cuanto que también terceros inocentes se ven afectados por la prisión del condenado. Pero como expone el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de fecha 16 de diciembre de 1997, “esa afectación es singularmente dura cuando, como en el caso de la madre del interno, la privación de su presencia actual se presenta como prólogo de su definitiva ausencia”.

Entonces la  pena ya no cumple la finalidad de resocialización del penado. El Tribunal Constitucional en su sentencia 325/1994 de 12 de diciembre, considera que “a la hora de conceder la libertad condicional en virtud de cuatro circunstancias, a una de las cuales se le da prevalencia absoluta respecto de las restantes, por tratarse de enfermo muy grave con padecimiento incurable, en la extensión que se considere adecuada”. En este mismo sentido la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado de 1991, señaló que “las penas privativas de libertad ya no pueden cumplir su fin primordial de procurar la reinserción social del penado”. El periodo terminal de la vida, es un concepto indeterminado en cuanto a su duración que puede ser más o menos largo. Mas desde una perspectiva jurídica, una vez que se dé la situación de gravedad e irreversibilidad del padecimiento, habrá que atender, además, a otros referentes, entre las que destacan no sólo las referentes a las estimaciones del tiempo de supervivencia, sino también, cualquiera que sea éste, las condiciones de su existencia, en cuanto a una mayor o menor autonomía física y psíquica que acrediten una situación de notoria deficiencia e insoportable inferioridad respecto del resto de reclusos de tal manera que carezca de sentido, con carácter definitivo, la programación de un tratamiento rehabilitador o resocializador, respondiendo su permanencia en prisión a consideraciones exclusivamente aflictivas y retributivas”.

Por ello, parece absurdo orientar la ejecución de la pena a la reinserción y la rehabilitación, es decir, a la convivencia responsable en libertad, si esa libertad ha de durar las pocas horas o días que mediaran entre la excarcelación y la muerte, como manifiesta el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de 16 de diciembre de 1997).

2.3 Por enfermedad grave (Resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid):
2.3.1 Necesidad de que se trate de enfermedad muy grave con padecimientos incurables:
“La enfermedad no reúne los requisitos de muy grave e incurable sino que siendo grave no presenta en la actualidad caracteres que hagan pensar, a corto o medio plazo, en un fatal desenlace o incapacidad del penado para llevar una vida normal en prisión” (auto 865/96 de fecha 29 de noviembre de 1996 )

2.3.2 Procede pese a la mala conducta, por tratarse de enfermedad grave con padecimientos incurables:
“Los informes médicos referentes al interno recurrente que se han ido emitiendo desde octubre de 1996 ponen de manifiesto un deterioro psicofísico importante y un pronóstico malo a corto plazo. Así se indica en el primero que consta en el expediente, que procede del servicio médico del centro penitenciario, y en los sucesivos emitidos por el médico forense en fechas 17.12.97, 7.1.97 y 21.2.97, todos ellos coincidentes en la gravedad de la enfermedad y en el mal pronóstico a corto plazo, siendo este dato determinante para que el Ministerio Fiscal informara el 20.12.96 en el sentido de no oponerse a la libertad condicional del interno, aún constando la mala conducta observada por el mismo que refiere el informe de la Junta de Tratamiento, si bien en contradicción con la propuesta del mismo centro en la que se indica, aunque ciertamente en lo que parece un impreso-tipo, que la conducta del interno es buena. Pero es que a pesar de tal dato negativo, lo verdaderamente determinante para acceder a la libertad condicional es el estado de salud del penado, grave e irreversible, con una evolución progresiva desfavorable constatada por los mencionados informes, y que ha motivado que haya sido ingresado recientemente en un centro hospitalario y después de esto excarcelado. Por tanto, existían motivos suficientes para haber concedido la libertad condicional cuando se propuso, pues a pesar de que en los informes médicos se mantiene la posibilidad para delinquir por la capacidad ambulatoria del enfermo, lo cierto es que la gravedad de la enfermedad padecida y la probable evolución de la misma eran suficiente para aconsejar entonces tal medida y no dilatarla hasta que la muerte fuera inminente, permitiendo de aquella forma que tanto el interno como las personas de su entorno más cercano pudieran disfrutar de un periodo de tiempo de convivencia antes de que el deterioro fuera total” (auto 156/98 de fecha 13 de febrero de 1998).

2.3.3 Por enfermedad grave con padecimientos incurables:
“La progresión a tercer grado y la aplicación de la libertad condicional se solicitan en base a la misma causa: la existencia de una enfermedad grave con padecimientos incurables. En el presente caso el interno sufre las siguientes enfermedades : HIV positivo conocido desde 1990, trombopenia asociada al mismo, candidiasis orofaringea, trombosis pulmonar diagnosticada por cultivo en septiembre de 1994, hepatopatia por virus B y C con aumento mantenido de las transaminasas, de suerte que los servicios médicos consideran que se trata de un enfermo de SIDA con muy mal pronóstico a corto, medio plazo lo que le será susceptible de aplicación del artículo 104 del Reglamento en informe emitido en 23-4-97. El informe del director de la prisión recogiendo los datos médicos incluye que el preso padece VIH estadio IV y que su pronóstico es grave a un mes y muy grave a cuatro meses vista contados desde abril. El informe de la trabajadora social de 8 de mayo de 1997 hace referencia al buen apoyo y a la buena acogida familiar, a la pertenencia de la madre a una asociación de lucha contra la droga, así como a que el interno es toxicómano pero en la actualidad no muestra síntomas de consumo. En fin, los datos relativos a las penas que cumple son los siguientes : penas impuestas :8 años, 11 meses y 28 días. Inicia el cumplimiento el 10.12.93, cumple tres cuartas partes en Julio de 1998 y la totalidad de la pena en enero del 2000 (lo que es revelador de la obtención de importantes redenciones.)

Por otra parte, se considera en su contra el fracaso en su tratamiento de desintoxicación y la ausencia de disfrute de permisos de salida, así como una alegada multireincidencia que no resulta del expediente y que más parece referirse a una plural actividad delictiva, si bien el número de ingresos en prisión es elevado -ocho-  su conducta en la misma no es mala pues ni tiene sanciones, ni recompensas y ha participado en las actividades de la escuela y del taller de mecánica. Son estos datos que, si se prescinde de las enfermedades que padece, serían insuficientes para acordar la progresión a tercer grado pues no se revelan especiales avances en la reinserción ni es conveniente el régimen de semilibertad inherente al mismo sin una cierta preparación a través de los permisos.

“Pero lo esencial es que el expediente contiene los suficientes datos como para pronunciarse sobre la progresión a tercer grado y la libertad condicional y que la resolución en un sentido u otro dependerá del concepto mismo de si estamos en presencia de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Al respecto ha de decirse que existe también un informe médico-forense de 10 de junio de 1997 que concluye afirmando que en opinión del facultativo “el informado no presenta enfermedad que se prevea con un desarrollo fatal a corto medio plazo, salvo complicaciones”.  No consta que el médico forense hiciera otras exploraciones o análisis complementarios aunque se deduce de su informe que tuvo a la vista los dictámenes de los servicios médicos de la prisión y que se reunió con el interno cuyo aspecto externo describe como consciente, orientado, asintomático y con aparente buen estado general.

“Debe pues analizarse si estamos en presencia de un enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, esto es la suficiencia del cumplimiento de este requisito para acordar la progresión al tercer grado y la liberta condicional . Al respecto ha de decirse que esa progresión y esa libertad podrían darse sin más especiales requisitos en el plazo de unos pocos meses (menos de siete), simplemente con una conducta positiva y un buen uso de algún permiso penitenciario previo. Es decir que su eventual anticipación, por su limitada extensión temporal, no supone un beneficio singularísimo o especialmente extraordinario.
“Pues bien la concesión de esas ventajas o beneficios en razón de la presencia de las enfermedades descritas dependerá en buena parte del concepto y contenido que se atribuya a esa circunstancia o causa de concesión.

“El contenido mínimo que debe darse a esa causa de enfermedad muy grave y con padecimientos incurables a la hora de decidir sobre la progresión de grado y la libertad condicional incluiría el derecho a morir y a agonizar o premorir fuera de prisión. Pero si se coteja con otras causas de concesión y particularmente con la de edad avanzada -mayores de 70 años - se observará que ese contenido mínimo no se corresponde con el propósito de la norma (artículo 104 y 196 del Reglamento Penitenciario, en lo que ahora se resuelve, refrendada por el artículo 92 del Código Penal), sino también se extiende a vivir en libertad esa última etapa de la vida que puede incluso tener una larga duración, un vivir en libertad que es también convivir  - el hombre como ser social desde los filósofos griegos- en definitiva sentir la vida como convivencia o interdependencia y no como supervivencia y dependencia absoluta de otros.

“Pero es que además la concesión de estos beneficios enlaza directamente con bienes y derechos constitucionalmente consagrados lo que permite no dilatarlos hasta las fases terminales de la enfermedad .

“En positivo, con el derecho a la vida y a la integridad física (artículo 15 de la Constitución) pues, como es sabido, el SIDA no esta tanto mortal en si cuanto por facilitar infecciones o enfermedades oportunistas que en principio son de más fácil contagio en lugares de obligada convivencia colectiva y más si el estado sanitario medio de los internos -muy frecuente los más débiles socialmente, marginados, toxicómanos -es inferior al de las personas libres.

“Igualmente enlaza con la proscripción constitucional  de penas inhumanas y no se trata aquí de filosofar sobre la dureza de las penas privativas de libertad, sino de constatar que una pena en principio no reputada inhumana pueda tornarse tal si se añade  pena a la pena, esto es, lo que la norma busca es una suerte de efecto sustitutivo de la prisión por la enfermedad pues el efecto acumulativo de ambos sufrimientos -la privación de libertad y la enfermedad grave e incurable- tornaría inhumana, por cruel, la ejecución de la pena.

“También, negativamente, es absurdo orientar la ejecución de la pena a la reinserción y la rehabilitación, es decir a la convivencia responsable en libertad (artículo 25 de la Constitución) se esa libertad ha de durar las pocas horas o días que mediaran entre la excarcelación y la muerte.

“En fin, el principio de personalidad de la pena, reconocido, al menos, implícitamente en el artículo 25 de la Constitución, resulta en su integridad siempre de muy difícil cumplimiento en cuanto que también terceros inocentes se ven afectados por la prisión del condenado; pero esa afectación es singularmente dura cuando, como en el caso de la madre del interno, la privación de su presencia actual se presenta como prólogo de su definitiva ausencia.

“Por todo ello, acreditada la presencia de al menos una enfermedad muy grave  y con padecimientos incurables y, aunque el pronóstico no sea fatal a corto o medio plazo, se cumple los requisitos para acordar la progresión a tercer grado y la concesión de la libertad condicional” (auto 1288/97 de fecha 16 de diciembre de 1997).

2.3.4 Por enfermedad grave con padecimientos incurables:
“El interno ha solicitado, además de la progresión de grado, la libertad condicional. La cita del artículo104 del Reglamento Penitenciario en su recurso supone que el recurrente lo que pide es salir de la prisión. Esa petición se incorpora al recurso contra la denegación de progresión, siendo petición que se reitera en el recurso de reforma y subsidiario de apelación. Debe, en el presente auto, resolverse sobre dicha pretensión.

“La progresión a tercer grado y la aplicación de la libertad condicional se solicitan en base a la misma causa: la existencia de una enfermedad grave con padecimientos incurable. El interno sufre las siguientes enfermedades : VIH positivo, conocido desde 1989, hepatopatía por virus B y C, tuberculosis pulmonar en 1991, (correctamente tratado durante un año). En la última analítica destacan 206 CD4 (octubre de 1996 presentando un índice Karnofsky de 90. Se encuentra en tratamiento actual con DDI. Con los datos anteriores, y según el informe médico de 21 de noviembre de 1996 (folio 7), se llega a la conclusión de que se trata de una infección por VIH estadio C2 con importantes inmunodepresión lo que hace pensar en un pronóstico malo a corto plazo. El pronóstico a seis meses vista, a contar desde el 21 de noviembre de 1996 en que se estableció el diagnóstico,  es grave.

“El informe de la trabajadora social, de 5 de Diciembre de 1996, señala la inexistencia de antecedentes penales y toxicofílos  en los miembros de la familia de origen del interno. En cuanto a la familia adquirida, su esposa tiene trabajo en Telemarketing donde también trabaja su hija mayor. Sus otros dos hijos se encuentran escolarizados. La vinculación familiar es muy positiva con todos los miembros de su familia, en especial con la esposa e hijos. En dicho informe se hace también referencia al buen apoyo y acogida familiar ante un eventual permiso o libertad condicional anticipada. También se hace referencia a la condición de toxicómano del interno si bien expone no consumir en la actualidad. Los datos relativos a las penas que cumple son los siguientes : condena total de 55-12-6. Tiene previsto el cumplimiento de las ¾ partes para el año 2015.

“Consta en su contra, condenas de evasión en ingreso anterior (año 85 no reincorporación de permiso al Centro Penitenciario de Segovia), otro más reciente que tuvo lugar en el presente ingreso. El 21.12.93 se evadió del CIS Victoria Kent, estando en tercer grado (fue progresado en Julio de 1992). Reingresó el 18.1.95, habiendo cometido hechos delictivos en Mayo del 94 por los que ha sido recientemente condenado. Fue regresado a segundo grado en Abril de 1995 y no ha vuelto a disfrutar  permisos.

“Consta aprobada baja en redención con efectos de 21.12.93
“Ya en el mes de Mayo de 1996, los servicios médicos del Centro aportaron informes a los efectos de posible aplicación de lo previsto en el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario a al Junta de Tratamiento, no pudiendo ser valorado al tener el interno decretado prisión preventiva en causa ya penada. Al final del proceso aludido, recuperó el interno la clasificación en segundo grado con efectos de 25.10.96

“Son estos datos de por sí negativos para acordar una progresión a tercer grado no resultando conveniente un régimen de semilibertad (inherente a su concesión) para quien no se ha preparado al mismo a través de los permisos.
“Sin embargo la petición de progresión a tercer grado y de libertad condicional tienen su fundamento en la presencia de una enfermedad grave y con padecimiento incurables. Por lo tanto habrá de establecerse si estamos en presencia de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Existe un informe médico forense de 18.2.1997 en el que consta: “en el momento actual, el informado está consciente, orientado, con buen estado de nutrición, buen estado general [...] Dados los antecedentes penales del informado [...] en mi opinión el pronóstico a corto-medio plazo es bueno salvo complicaciones”
“En el presente caso, la progresión al tercer grado y la libertad condicional suponen un beneficio singularísimo y extraordinario puesto que esa progresión y libertad, sin especiales requisitos, tardarían aún mucho en llegar.

“Por lo tanto para atender a la solicitud del apelante habrá de valorarse la presencia de las enfermedades que padece, al ser éstas el fundamento único de una eventual admisión de lo solicitado. Para ello habrá de determinarse el concepto y contenido que se atribuya a esa circunstancia o causa de concesión.

“El contenido mínimo que debe darse a esa causa de “enfermedad muy grave y con padecimientos incurables” incluiría el derecho a morir y a agonizar o premorir fuera de la prisión. De todos modos y si se coteja con otras causas de concesión y particularmente con la edad avanzada (mayores de 70 años) se observará que ese contenido mínimo no se corresponde con el propósito de la norma (artículos 104 y 196 del Reglamento Penitenciario, refrendada por el 92 del Código Penal) sino que también se extiende a vivir en libertad esa última etapa de la vida que puede incluso tener una larga duración. Por otro lado es de destacar que, en el presente caso, los Servicios Médicos del Centro Penitenciario Madrid IV, en mayo de 1996, aportaron un informe a los efectos de posible aplicación de lo previsto en el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario a la Junta de Tratamiento.

“Por otra parte la concesión de estos beneficios enlaza directamente con bienes y derechos constitucionalmente consagrados lo que permite no dilatarlos hasta las fases terminales de el enfermedad.

“El interno goza de apoyo familiar en todos los sentidos lo que redundará en un mejor estado sanitario del mismo. Por otra parte, es un hecho que la privación de libertad supone que, no sólo el penado sino, terceros inocentes se vean afectados por ella, en este caso la familia y sobre todos sus hijos, cuya privación de su presencia actual presenta como prólogo de su definitiva ausencia.

“Por todo ello, acreditada la presencia al menos de un enfermedad grave y con padecimientos incurables y, aunque el pronóstico no sea fatal a corto o medio plazo, se cumplen los requisitos para acordar la progresión a tercer grado y la concesión de la libertad condicional” (auto 68/98 de fecha 16 de enero de 1998).

2.3.5 Por enfermedad grave con padecimientos incurables:
“Si bien la resolución administrativa inicial y los autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que se impugnan, hacen referencia a la denegación de la progresión al tercer grado, es lo cierto que la pretensión del interno era doble: progresión a dicho grado y concesión de la libertad condicional. Por tanto, en congruencia, la resolución ha de resolver sobre ambas pretensiones. El interno tiene 38 años de edad con nueve ingresos en prisión desde 1981. Actualmente, tras haber quebrantado en una ocasión la libertad condicional cumple causa por cuatro delitos de robo con intimidación o robo con fuerza. La totalidad de las penas a cumplir es de 10 años, 7 meses y 15 días. En prisión ininterrumpida desde el 8.10.94, tiene previsto el cumplimiento de las tres cuartas partes con redención de condenas para noviembre de 1999. Es un interno  con antecedentes toxicofílicos sin que conste la superación de su problema con las drogas. Actualmente no observa mala conducta y cuenta con apoyo familiar caso de ser excarcelado en libertad condicional .

“Asimismo sus antecedentes familiares son: padre fallecido en 1982 por suicidio. La madre trabaja desde hace 16 años en labores por limpieza. Tiene dos hermanos, el varón fallecido en 1996 por VIH, tras estar internado en el propio Centro Madrid IV. Con la hermana y la madre mantiene comunicaciones normales. La madre está dispuesta a acogerlo en el domicilio y darle el apoyo necesario. Carece de experiencia profesional y ha trabajado en períodos cortos con carácter temporal. Es consumidor de droga desde los 18 años y es politoxicómano. La vivienda de la madre lo es en propiedad y aparentemente reúne condiciones de habitabilidad.

“El preso solicita la progresión de grado y la libertad condicional, ofreciendo hacer vida honrada en libertad, ya que está gravemente enfermo. Los informes recibidos de la prisión refieren las siguientes enfermedades e incidencias médicas : Infección por VIH estadio B-3, con pronóstico muy grave a seis meses vista verificado hace más de 14 meses (26.11.96), candidiasis oral de repetición, tuberculosis no bacilifera, Hepatitis C y hepatopatía crónica, herida por arma blanca en hemitórax izquierdo. Según el informe médico al interno son susceptibles de aplicación los artículo 104.4. y 196 del Reglamento Penitenciario. Con este informe coinciden el médico forense en su informe de 11 de marzo de 1997, si bien en uno posterior de 8 de abril de 1997 se afirma que la enfermedad no impide al preso capacidad para relacionarse con el mundo exterior fuera de su ambiente familiar y por tanto, aunque limitada, existe capacidad para delinquir.

“El interno, aparentemente, ha dejado en algún momento de tomar la medicación adecuada a su enfermedad, si bien desde abril de 1997 sigue el tratamiento y coopera con los servicios médicos del centro para que otros internos lo sigan (informe 25.4.1997)
“A la vista de estos informes el Fiscal ha informado favorablemente la libertad condicional (dictamen 13.3.1996) si bien posteriormente lo hizo desfavorablemente aunque solicitando un seguimiento en la información mediante reconocimientos periódicos por si era preciso cambiar de criterio.

“Los artículos 104.4 y 196 del Reglamento Penitenciario establecen la posibilidad  de progresión al tercer grado y concesión de la libertad condicional cuando un interno padezca una enfermedad muy grave con sufrimientos incurables. Las razones de estas normas pueden en síntesis encontrase en el respeto a la vida y a la integridad física y moral como derechos fundamentales más fácilmente vulnerables en prisión que fuera de ella, en la prohibición constitucional de penas inhumanas que, aunque no sean en abstracto reputadas como tales en nuestra cultura, pueden en concreto y en ejecución, devenir tales si el sufrimiento inherente a la enfermedad supone un añadido o carga adicional al que supone la pena tal que el cumplimiento de ésta lleve al preso (y a terceros, muchas veces) a simas de dolor. Ciertamente la ley, tanto el Código Penal derogado como el vigente exigen además de la presencia de la enfermedad unas ciertas garantías de hacer vida honrada en libertad (texto refundido de 1973) que se concretan en un pronóstico individualizado y favorable a dicha vida honrada (Código de 1995). Pero este requisito debe analizarse, si bien siempre con prudencia, también con elasticidad.  Pues en un tierra como la nuestra más proclive a buscar culpables que a buscar soluciones, el miedo al error siempre posible en ese pronóstico podría tener tales efectos paralizantes que jamás nadie arriesgara el vaticinio salvo en los supuestos de enfermedades en fases tan avanzadas y tan terriblemente incapacitantes en que pudieran afirmarse la imposibilidad física de delinquir. Y ello sería tanto como reducir el beneficio de libertad condicional al derecho a sobrevivir (si acaso) y a agonizar y morir, como si la vida en libertad, por condicional que sea ésta, fuera un concepto compatible con tan pobres extremos y no se extendiera a la capacidad de convivencia, de dar, además de recibir y de integrarse lo más plenamente posible en la sociedad a la que siempre se afirma que el preso no ha dejado de pertenecer.

“Así pues, si en el presente momento la presencia de enfermedades gravísimas y con sufrimientos incurables es patente, el preso ha cumplido 38 años - hecho cronológico que como es sabido debilita por sí sólo la tendencia a delinquir - su capacidad criminal aunque persista (cabría preguntarse en quien no) está atenuada, el pronóstico de vida no es muy largo y el ambiente familiar es de acogida y responsabilización, el riesgo de acordar la libertad condicional es asumible y sobre todo es preferible al riesgo, sino es ya lesión, de estar sometiendo a un preso a una pena que por sus circunstancias es inhumano que cumpla. Pues sólo la función retributiva de la pena puede explicar la presencia en prisión hasta la preagonía y esa retribución sumada a la enfermedad sería cruel, y carece de sentido orientar a la reinserción a quien sólo hubiera de salir de prisión para agonizar y morir. Puede, sin embargo, añadirse a la condición general de no delinquir durante la libertad, la cautela de acordar que quede bajo custodia familiar ofrecida por el interno y por su madre, pero debe estimarse el recurso.” AUTO 71/98  16.1.98

2.3.6 Por enfermedad grave con padecimientos incurables:
“Pese al tenor de las resoluciones judiciales y la previa administrativa, relativas exclusivamente a la denegación de progresión a tercer grado del preso ahora apelante es lo cierto que éste también solicita la libertad condicional con cita expresa de los artículo 92 del Código Penal y 196 del Reglamento Penitenciario. Deba pues resolverse también sobre esta pretensión.
“El interno tiene 42 años de edad. Cumple condena por delitos violentos contra la propiedad con una extensión de 16 años 10 meses y dos días y, en virtud de las redenciones ganadas, tras iniciar el cumplimiento el 14-2-92, habrá cumplido las tres cuartas partes en marzo de 1998. Cuenta con apoyo familiar, no ha disfrutado de permisos de salida y se dice que sufre una drogodependencia no superada. Su situación clínica es la siguientes : HIV positivo desde 1992, último análisis conocido arrojaba un total de 54 CD4 (lo normal son ochocientas), padece trombopenia asociada a VIH, Heaptopatia crónica por virus b, Delta y c y candidiasis orofaringea de repetición. El índice de Kanofsky es de 80 (actividad normal con esfuerzo) y su pronóstico a un mes vista y a seis meses vista era muy grave en marzo de 1997.

“La drogodependencia no superada es un juicio de valor de la Administración previsiblemente fundado en la observación directa pues no constan sanciones por tenencia o consumo de estupefacientes. En todo caso en un régimen de sujeción especial del administrado a la Administración, no  puede atribuirse exclusivamente al interno la responsabilidad de una eventual permanencia en el consumo. Pero lo esencial es valorar no tanto el origen o la posible causa de agravación de sus enfermedades sino la trascendencia de éstas en orden a la eventual aplicación de los artículos 104-4 y 196 del vigente Reglamento Penitenciario.

“Como es sabido la enfermedad conocida como SIDA no es tanto mortal en si cuanto, principalmente, por debilitar de tal suerte la capacidad de defensa del organismo que multiplica el riesgo de infecciones comunes que un organismo sano está en condiciones de rechazar y otro debilitado por VIH o rechaza con mayor dificultad o no es capaz de superar. En ese sentido la presencia en un centro carcelario, de gran concentración humana, con un porcentaje importante de también afectados por el retrovirus y en el que, según informes oficiales, es posible seguir consumiendo drogas al margen cautelas higiénicas elementales, no es en principio la fórmula más indicada para preservar la salud del enfermo.
 
“Este argumento es positivo a conceder la libertad condicional por causa de enfermedad grave en cuanto que enlaza directamente con el derecho a la integridad física (a la salud) consagrado como fundamental por el artículo 15 de la Constitución, e incluso con el derecho a la vida que es esencialmente el derecho a conservarla durante el tiempo posible, a no perderla cuando aún no es hora, y que proclama igual norma constitucional.

“De otra parte el repetido artículo 15 de la Constitución prohibe las penas inhumanas. Mandato que se dirige a todos los poderes públicos: al legislador que no puede establecerlas en la ley y a la Administración y a los jueces que han de velar porque una pena, aún considerada en nuestro estadio cultural como humana en abstracto, se torna inhumana en su ejecución. Y esto puede ocurrir si al sufrimiento inherente a la privación de libertad se suman otros que pueden llevar al ser humano al límite de su capacidad de resistencia cuando no traspasarlo. En el presente caso la privación de libertad ha sido lo suficientemente prolongada y la conducta y capacidad de redención lo bastante buenas como para que las tres cuartas partes de la condena se cumplan en pocos días, aparecen presentes varias enfermedades muy graves que hoy por hoy no tienen cura. Se cumplen pues lo requisitos de los artículos 104 y 196 del  Reglamento Penitenciario. Ciertamente cabe, como hipótesis, que la salud del enfermo haya mejorado con alguno de los modernos tratamientos, pero el Tribunal ha de atenerse no a un juicio hipotético o de posibilidad, sino a los datos que como ciertos obran en el expediente.

“El Código Penal derogado, conforme al cual fue condenado el hoy apelante, exigía además unas ciertas garantías de que el preso hiciera vida honrada en libertad, requisito que la nueva ley ha endurecido exigiendo un pronóstico individualizado y favorable de hacer vida honrada en libertad, pronóstico del que cabe igualmente pronosticar que su obtención no será fácil si sólo se valoran los riesgos siempre existentes de volver a delinquir , más si persiste y se acentúa la tendencia a desplazar o al menos, a hacer compartir la responsabilidad por hechos de terceros al autor de dicho pronóstico cuya tendencia natural siempre será la de evitar ese juicio de reproche, quizá con la excepción de los supuestos extremos en que pueda afirmarse que la enfermedad ha traído como consecuencia la incapacidad física para delinquir. Pero evidentemente la ley no busca la libertad de los agonizantes, pues a ellos les está casi vedado por esencia el hacer vida en libertad. Sobrevivir agónicamente no es vivir, no es vivir en convivencia, no permite una suficiente capacidad de autodeterminación en muchos casos como para hablar de libertad. En el presente caso, si el preso ha de cumplir en pocos días tres cuartas partes de la pena, sus enfermedades son tan graves como requerir un tratamiento severo hasta donde sea tolerable por el penado, éste cuenta con apoyo familiar y tiene más de cuarenta años las posibilidades razonables de que haga vida honrada son elevadas. Debe pues estimarse el recurso y concederse la progresión a tercer grado de tratamiento y la libertad condicional” (auto 222/98 de fecha 26 de febrero de 1998).

3. Denegación por no dar garantías de hacer vida honrada.
Sentencia del Tribunal Constitucional 79/1998, de 1 de abril:
El objeto del recurso de amparo es la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria 4 de Barcelona, ratificada por la Audiencia Provincial, de denegar el beneficio de libertad condicional (por edad, con base en el artículo 60 del antiguo Reglamento Penitenciario) por no estar acreditado que el interno ofrezca garantías de hacer vida honrada en libertad.

La Audiencia Provincial razonaba que si bien había elementos que, desde un plano objetivo, abonaban la tesis de un  vida honrada (apoyo familiar, edad, recursos económicos) sin embargo, desde el plano subjetivo, no se percibía en el interno, porque nada decía el informe del Centro, que existiera una motivación a un cambio de conducta, lo que se consideraba exigible atendiendo a su dilatada trayectoria delictiva  (estafas, falsificaciones, apropiaciones indebidas).

El Ministerio Fiscal, ante el Tribunal Constitucional, solicitó la estimación del recurso por estimar insuficiente la motivación de las resoluciones judiciales, al no establecerse “una relación de causalidad bastante y suficiente entre los antecedentes y la previsión de futuro de llevar una vida honrada en libertad, entendida como previsión racional de no reincidir en delitos”.
El Tribunal deniega el amparo con base en la siguiente fundamentación:

“En modo alguno puede entenderse como arbitraria o infundada la decisión de los órganos judiciales de denegar la concesión de la libertad condicional en el presente caso, por estimar que la Administración Penitenciaria no había ofrecido datos suficientes en su propuesta, en orden a acreditar debidamente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos para la concesión del beneficio de la libertad condicional, y muy especialmente el de las garantías de hacer vida honrada en libertad, máxime tratándose de un supuesto de libertad anticipada por razón de edad, y habida cuenta de la finalidad resocializadora de la institución”.

Y la pregunta que surge tras leer la sentencia es: ¿Qué culpa tiene el recurrente de que el Centro no recogiera datos en su informe/propuesta del Centro acerca de las garantías de hacer vida honrada en libertad?

Realizando el Centro una propuesta que no es vinculante, si el Juez de Vigilancia Penitenciaria considera que hay aspectos que no quedan cubiertos en el informe penitenciario puede y debe solicitar que se le ilustre sobre los mismos, en lugar de ampararse en la falta de información, de la que no es responsable el interno, para denegar la libertad condicional.

4. Adelantamiento a las dos terceras partes a presos condenados por el antiguo Código Penal
4.1 Posibilidad legal
Cuando la sentencia se hace firme, comienza la fase de ejecución. En esta fase las normas a aplicar no son las sustantivas respecto de supuestos de hecho -tipos delictivos- y consecuencias jurídicas -penas- sino relativas exclusivamente a la ejecución de las condenas ya impuestas en virtud de uno u otro Código (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Castilla-León núm.1 de fecha 9 de octubre de 1996). La Disposición Transitoria 2 del Código Penal de 1995 se centra exclusivamente a determinar cual es la ley más favorable teniendo en cuenta "las penas que correspondería al hecho enjuiciado con las normas completas de uno u otro código", es decir, normas que tienden a la determinación correspondiente de un delito con la nueva regulación, pero que no incluyen las normas relativas a la ejecución de penas y las normas relativas a la libertad condicional pueden considerarse como normas penitenciarias aunque aparezcan en el Código Penal. Es decir, que  al quedar regulada la libertad condicional en el Código Penal, lo único que ha hecho es trasladarle las normas existentes en el Reglamento Penitenciario, a fin de salvaguardar el principio de jerarquía que había sido vulnerado continuamente en aras de la prevalencia del principio de humanidad de las penas (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de 26.05.1997). De aquí que los tres primeros preceptos mencionados (artículos 90 a 93 del Código Penal) supondrían la progresión al 4º grado de tratamiento (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de 26 de mayo de 1997), a salvo, claro está de lo referente a la redención de penas que expresamente se excluye a quienes se les aplique el nuevo texto punitivo, expresión que muestra claramente la voluntad del legislador, y que no se contiene, en cambio, respecto de la libertad condicional (Autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao de fechas 11.10.1996 y 26 de mayo de 1997).

Por ello, cuando una persona haya sido condenada por el Código Penal derogado, razón por la que habrá disfrutado del beneficio de la redención de penas por el trabajo, y éstas hayan sido aprobadas por el Juez de Vigilancia, habrá consolidado una nueva situación penitenciaria que es perfectamente compatible con la nueva aplicación del art. 91 del nuevo Código Penal (adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de la condena).

No se trata de examinar qué ley es la más favorable para determinar la ley aplicable a los hechos probados, pues la condena ya ha sido impuesta, y se encuentra en fase de ejecución. Llegados a esta fase, en muchos casos, una vez examinada la posibilidad de acomodación al nuevo Código Penal, se mantuvo el cumplimiento por las normas del Código Penal derogado porque resultaban más beneficiosas. De manera que, con independencia de la naturaleza jurídica que quiera darse a la redención de penas por el trabajo, su aprobación por el Juez de Vigilancia una vez cumplidos los requisitos legales, genera una nueva situación penitenciaria -calificada como irreversible por la sentencia del Tribunal Constitucional 174/89 que incide sobre el cumplimiento penal como si se tratara de una pena distinta, en cuanto a su duración, a la que inicialmente fue impuesta. Y esta nueva situación penitenciaria, una vez que ha sido plenamente consolidada, es compatible, según afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1996, con la aplicación del nuevo Código Penal, pues la prohibición sobre redenciones de penas ha de entenderse únicamente referida al momento posterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

Si el legislador entiende que a partir del año 1995 los penados que por motivos de buen comportamiento, participación en actividades, siempre que cumplan los requisitos legales pueden adelantar su libertad condicional, no parece acorde con los principios que informan la aplicación de las leyes penales en el tiempo -retroactividad de las leyes favorables- ni, por tanto, con los motivos política-criminal que han informado la decisión del legislador, que las personas cuya condena no se haya acomodado a la normativa del Código Penal de 1995, no puedan gozar de dichos beneficios. No acceder a esta interpretación sería pervertir el mecanismo de la retroactividad de lo favorable que es el principio rector en la materia penal de derecho transitorio (Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, rollo apelación 12/96, Auto de la Audiencia Provincial de San Sebastián rollo apelación 6015/96). No cabe duda que el adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de cumplimiento es una norma más favorable al penado que la concesión de las 3/4 partes de la condena.

A tenor de la Disposición Transitoria 1ª del Código Penal de 1995 “los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente código penal, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas). Por ello, la norma exige la  aplicación de la más favorable; ello significa que no se trata de comparar en bloque una y otra norma a efectos de aplicación de uno u otro texto legal, sino que, en sede de ejecución se aplique la norma que más favorable. En este caso es la del adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes.

No existe ya posibilidad de incompatibilidad entre el adelantamiento de la libertad condicional con el adelantamiento previsto en los arts. 256, 257 y Disposición Transitoria 2ª del Reglamento Penitenciario de 1981, porque estos han quedado expresamente derogados por el Reglamento Penitenciario de 1996.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria es el competente para la concesión de este beneficio de adelantamiento de la libertad condicional a pesar de que la cárcel señale que solamente se puede conceder a propuesta del Equipo de Tratamiento.
El artículo 91 del Código Penal establece que “excepcionalmente cumplidas las circunstancias 1 y 3 del apartado 1 del artículo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales y ocupacionales”. Por ello, el órgano competente para la concesión de este beneficio es el Juzgado de Vigilancia, sin perjuicio de los informes que pida a la cárcel; el único requisito es que lo “merezca” por el desarrollo continuo de actividades.

El Reglamento Penitenciario se limita a ejecutar una Ley Orgánica, pero no puede imponer más requisitos que los que aquella determine, en la medida en que los añadidos limiten o impidan el derecho del recluso. De seguir la tesis que mantienen algunas Juntas de Tratamiento respecto de la obligación inexcusable de que sea este órgano administrativo quien proponga el adelantamiento, el Juzgado de Vigilancia quedaría excluido de una decisión que el Código Penal le atribuye. Ello supondría una clara infracción del art. 91 del Código Penal, del 76.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y lo que es más importante, de los arts. 24.1 y 117.2 de la Constitución, como afirma el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Madrid de fecha 23.06.1997).

4.2 Competencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria:
El artículo 91 del Código Penal establece que “excepcionalmente cumplidas las circunstancias 1 y 3 del apartado 1 del artículo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales y ocupacionales”. Por ello, el órgano competente para la concesión de este beneficio es el Juzgado de Vigilancia, sin perjuicio de los informes que pida a la cárcel; el único requisito es que lo “merezca” por el desarrollo continuo de actividades. El Juez de Vigilancia Penitenciaria es el competente para la concesión del beneficio de adelantamiento de la libertad condicional a pesar de que la Administración Penitenciaria interprete que solamente se puede conceder a propuesta del Equipo de Tratamiento.

El Reglamento Penitenciario se limita a ejecutar una Ley Orgánica, pero no puede imponer más requisitos que los que aquella determine, en la medida en que los añadidos limiten o impidan el derecho del interno. De seguir la tesis que mantienen algunas Juntas de Tratamiento respecto de la obligación inexcusable de que sea este órgano administrativo quien proponga el adelantamiento, el Juzgado de Vigilancia quedaría excluido de una decisión que el Código Penal le atribuye. Ello supondría una clara infracción del art. 91 del Código Penal, del 76.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y lo que es más importante, de los arts. 24.1 y 117.2 de la Constitución (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Madrid de 23 de junio de 1997).