BYBLOS
Revista de Bibliografía Histórico-Jurídica


                    Paolo Grossi
                    Mitología jurídica de la Modernidad
(traducción de Manuel Martínez Neira)
                    Editorial Trotta, Madrid, 2003, 93 pp.


 Define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la voz “mitología” como la historia de los fabulosos dioses y héroes de la gentilidad. La voz “mito” aparece descrita de un modo igualmente lacónico como aquella fábula, aquella ficción alegórica en materia religiosa (Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 20ª edición. Real Academia Española, Madrid, 1984. Tomo II, p. 915). Es indudable pues que, a la vista de lo expresado por el mencionado diccionario, la idea de mitología reconduce inexorablemente a la idea de religión, de ciertas fábulas de contenido marcadamente moral, en última instancia, a reflexiones sobre los modos de comportarse en el orden social, sobre las conductas de los seres humanos y sus correspondientes sanciones o reacciones. Todo relato mítico es expresión depurada de pasiones y sentimientos humanos (independientemente de que sus protagonistas sean dioses, semidioses o simples mortales). Es precisamente por ese motivo que la mitología ha de tener presente lo jurídico como uno de sus integrantes. La estrecha interacción entre moral, derecho y religión, sobre todo, en los estadios primitivos de las diferentes comunidades, convierte a los mitos en muchas ocasiones en expresión sencilla, clara y directa de las reglas que deben regir un pueblo. Las leyendas y los mitos son, pues, en la línea de la Escuela Histórica del Derecho, otra manifestación más del espíritu popular en donde se da cuenta de las soluciones jurídicas que la conciencia del pueblo llano presenta ante el conglomerado de nuevas necesidades y circunstancias que rodean la cada vez más compleja vida social. Los mitos griegos, a modo de ejemplo, ejemplifican esas realidades, esas reacciones, los castigos divinos y humanos ante ciertas actitudes, con el ánimo de educar, de moralizar, de mostrar el camino recto. No debe olvidarse que todos los órdenes compulsivos forman un todo homogéneo en el pensamiento helénico. La mitología es, pues, en buena parte de los casos, jurídica.

 ¿Existe una mitología moderna? ¿No se ha tildado a la Modernidad precisamente de todo lo contrario a la persistencia de un pensamiento mítico? ¿Son sus atributos contrarios a la mitología? ¿No aspiraba Comte a la superación de los estadios teológico y filosófico para alcanzar de un modo pleno y definitivo el estadio científico o positivo, en donde las ciencias servirían para explicar la totalidad de los acontecimientos que nos circundan? ¿Queda sitio para una mitología, vinculada a ese “pensamiento salvaje” al que aludía Lèvy-Strauss, mitología que por su esencia no puede ser atrapada por los lazos estrechos de la racionalidad? Los adjetivos con los que se ha adornado este sustantivo, la Modernidad (en el que ignoro si todavía estamos, persistimos o simplemente se trata de un nuevo cadáver histórico, que ha dado paso a una era “protocibernética”), han impedido en principio una vinculación exacta con el concepto de mito en su vertiente religiosa, espiritual. La Modernidad es lo más alejado de una espiritualidad colectiva y sin ella no se puede construir el mito. La espiritualidad colectiva halla su condensación en el campo religioso. Recuérdese que fue Feuerbach quien convirtió a Dios en una mera proyección de los deseos y esperanzas de los hombres. Pero el hombre necesita creer en algo. Anselmo de Canterbury formuló la famosa frase credo ut intelligam, creo para comprender, expresión de la dependencia de la razón respecto a la fe, de la Filosofía respecto a la Teología, ancilla Theologiae. Secularizando su pensamiento, se puede afirmar que el hombre cree porque necesita creer, independientemente de los contenidos materiales con los que se rellene esa creencia. Siempre y en todo lugar, el hombre acude a mitos, a héroes, a seres extraordinarios que los salven de la mediocridad imperante, que ayuden a caminar con nuevos ánimos, que permitan fijar objetivos, resultados, fines, aspiraciones. Esos ideales son fábulas en muchas ocasiones, pero son necesarias. Como El Dorado, mito colectivo, que se convirtió en uno de los elementos decisivos para el conocimiento, movido por la avaricia, del continente americano. También la Modernidad ha sucumbido a los encantos de las leyendas y también el derecho moderno se ha hecho eco de esta proverbial tradición humana. Grossi nos advierte en las primeras páginas de su obra que la aparición de una mitología jurídica supone la transformación del conocimiento en creencia: “(…) un grueso y enmarañado nudo de certezas axiomáticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazón del jurista moderno, un nudo que ha sido aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado discutir porque aparece fundado sobre un lúcido proyecto originario de mitificación: mitificación como proceso de absolutización de nociones y principios relativos y discutibles, mitificación como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia” (pp. 15-16). Se ha iniciado, pues, el camino hacia la construcción de una religión jurídica, con sus dogmas de fe, sus misterios, sus arcanos. El jurista los admite, los acepta, sin conciencia crítica, sin saber su origen, su fundamento, su razón de ser.

 Se admite tradicionalmente que el nacimiento de la Filosofía se expresa con la famosa frase “paso del Mito al Logos”, tránsito desde la explicación fantasiosa, mitológico, supersticiosa del universo a su explicación racional. En el siglo XVI, era Francis Bacon quien encomendaba al filósofo la lucha abierta contra los ídolos, otra forma de mitos. La investigación necesita la liberación de prejuicios y de esquemas preconcebidos en la medida en que puedan incidir en el resultado final. Hay que combatir tanto los idola tribus (prejuicios de la especie humana, inherentes a su naturaleza, procedentes de los sentidos), los idola specus (de la tribu), los idola fori (de la sociedad) y los idola theatri (los de autoridad fundados en el prestigio de que algunos gozan en el escenario público). La obra que comentamos es precisamente una destructora de idola iuris.

 No es preciso presentar aquí al profesor Paolo Grossi, ni glosar su voluminosa obra. La gente familiarizada con la labor del Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia es consciente que tanto él como sus más egregios discípulos (los profesores Costa, Fioravanti, Sordi, Cappellini, Mannoni, entre otros), constituyen uno de los grupos de trabajo más sólidos, rigurosos y convincentes de todo el panorama historiográfico europeo. Las líneas de investigación cultivadas por los mismos no se han detenido exclusivamente en el campo de la Historia del Derecho medieval, moderno o contemporáneo, sino que se han proyectado hacia la actualidad más rabiosa, hacia el comentario desde la óptica histórico-jurídica del conjunto de transformaciones que estamos viviendo. La reflexión sobre la esencia del derecho asimismo ha brindado alguna colaboración reciente en la que, con lenguaje claro, sencillo y directo –no en vano la obra está inspirada en las lecciones introductivas que Grossi viene desarrollando desde hace años para los alumnos de primer año de licenciatura en la Universidad de Florencia-, expone los entresijos del mundo del derecho, de lo que es buena muestra su trabajo Prima lezione di diritto. Editori Laterza, Roma-Bari, 2003, síntesis hecha con buen gusto, mejor literatura y lo suficientemente gráfica y expresiva para satisfacer los intereses del perito y del lego en cuestiones jurídicas. De esta forma, el laboratorio florentino se ha erigido por derecho propio en uno de los más fecundos centros de investigación, como acredita la realización de numerosos congresos y encuentros, la continuada publicación de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, la Biblioteca per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno con un amplio abanico de temas en sus números monográficos, imbuidos todos estos logros culturales de una tendencia a la ruptura de las fronteras habituales en las que se ha acantonado tradicionalmente la Historia del Derecho y buscando la dimensión práctica, útil, tangible del conocimiento histórico del fenómeno jurídico, de todo fenómeno jurídico. Aportando los datos de la realidad empírica, comparando situaciones, aprovechando ejemplos procedentes de tiempos remotos, transponiendo experiencias, se ha conseguido convertir la Historia jurídica en una Historia actual, viva, alejada de esa “Historia anticuaria o monumental” que tanto enojaba a Nietzsche. Acaso sea ésta la dirección que debemos o que debe ser copiada. Recientemente el profesor Sánchez-Arcilla aludía a la necesidad de que la Historia del Derecho se inserte de un modo pleno como el eje conceptual elemental de la Ciencia Jurídica, como disciplina básica para el conocimiento de todo proceso jurídico (Vid. Sánchez-Arcilla Bernal, J., Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pp. 447 y ss.). El camino florentino puede servirnos de guía.

 El pequeño, pero intenso y sugestivo, volumen que es objeto de la presente reseña crítica se compone de tres ensayos, originados en otras tantas conferencias impartidas en sedes diversas como se indicará a continuación. La obra fue publicada inicialmente en italiano por la prestigiosa editorial milanesa Giuffrè en el año 2001. En la nota introductoria, Grossi plantea, en lo que es una constante en toda su producción científica, de un modo claro cuál es el papel que corresponde al historiador del derecho. No hay duda: se trata de la conciencia crítica del estudioso del derecho positivo. El historiador del derecho, como sucede con todo historiador, es desconfiado por naturaleza. No basta con recibir los datos, elemento capital del quehacer historiográfico; hay que actuar sobre ellos con las armas de la lógica y de la razón, con el método que se haya asumido como propio: hay que saber de dónde proceden aquellos, cómo han llegado hasta nosotros, qué caminos e influencias han seguido, si son o no veraces, si es factible o no detectar modificaciones producidas por el tiempo y por los agentes que operan en el mismo, falsificaciones, cambios, alteraciones y las razones recónditas que los inspiran, etc. Evidentemente, el historiador aparece asimismo como “erudito conocedor del pasado próximo y remoto”, si bien, como el propio autor advierte, nos hallamos en este caso ante un papel noble, pero menor, que aparece reconducido en última instancia a un sacrificio de corte intelectual, a una auténtica renuncia (p. 15). El objeto de este criticismo lo constituyen los dogmas que la Modernidad ha consolidado a lo largo de los siglos XIX y XX. Este trabajo es un auténtico disparo a la línea de flotación de algunas de las creencias más consolidadas y arraigadas en el pensamiento jurídico europeo contemporáneo, algunos de cuyos héroes, caso de Kelsen, no salen muy bien parados de este enfrentamiento. Para desmontarlos, Grossi acude a un método simple: la comparación, que agudiza el sentido crítico de la perspectiva. La comparación conduce a la comprensión. La comprensión, a la reducción, no como valoración negativa, sino que reconducción del fenómeno a su medida histórica real (p. 19). Se efectúa así una “revisión crítica de algunos fundamentos de la modernidad jurídica aceptados pasivamente como una dogmática meta-temporal y todavía demasiado absolutizados en la mente del jurisconsulto contemporáneo” (p. 20). La misión del historiador del derecho es, reitera en p. 68,  el oficio de comparar, relativizar, diferenciar: historiador es aquel que “advierte la trampa del dato terminológico, prefiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad histórica que está, por el contrario, marcada esencialmente de inagotable discontinuidad” (p. 68). Comienza aquí esta actividad deconstructiva.

 El primero de los ensayos tiene su origen en una Lección pronunciada en la Universidad de Pisa en el año académico 1998-1999, cuyo título reza “¿Justicia como ley o ley como justicia? Anotaciones de un historiador del derecho” (pp. 21-38). El dilema está planteado no desde la clásica contraposición entre Derecho Natural monista y Derecho Positivo dualista, sino desde la perspectiva histórica. Concretamente, Grossi propone un nuevo camino de revisión. El dilema es conocido. La ley se ha adornado de ciertos atributos (generalidad, abstracción, rigidez, indiscutibilidad de su contenido), que la hacen incuestionable, indubitable, y ha provocado la errónea identificación del derecho con la simple ley, con la que debería ser considerada simplemente como una sola de sus múltiples y plurales manifestaciones. Ello ha implicado una consecuencia: la desconfianza por parte del común de los hombres. Interviene el historiador del derecho para mostrar el relativismo de esta solución que es fruto de una “elección política próxima a nosotros” (p. 23), que, por tanto, no puede ser conceptuada como un dogma, como la respuesta definitiva, plena, ansiada. ¿Cómo mostrar ese relativismo? Mediante la comparación. La respuesta no está en el viento, sino en el Medievo (objeto de uno de los trabajos más celebrados de Grossi, L’ordine giuridico medievale. Editori Laterza, Bari, 1995, con traducción española de 1996). La Edad Media es ese maravilloso taller donde la dimensión jurídica “circula constantemente por las venas del organismo medieval” a la cual se profesa un respeto total e innegable, frente a la instrumentalización que domina en la época moderna: “Lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevante, en manos del poder político contingente” (p. 24).

 El mundo medieval aporta una visión del orden jurídico no estatal (lo cual no significa la ausencia de un poder, sino la carencia de un poder omnicomprensivo, totalizador como el que se construirá en la época moderna), que descansa sobre tres pilares básicos. La generación del derecho obedece a la realidad histórica, con lo que no surge de la voluntad del gobernante, sino como una  emanación de la propia sociedad y lógicamente antecedente, “que nace en las vastas espiras de la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora” (p. 25): existe el derecho; el poder viene después. En consecuencia y en segundo lugar, no es la voz del poder la que nos habla: el derecho arranca de la sociedad y acaban ambos por fundirse, dado que la “dimensión jurídica no puede ser pensada como un mundo de formas puras o de simples mandatos separados de una realidad social” (p. 26). La tercera consecuencia halla en la misma sociedad su raíz y se convierte así en cimiento de todo un edificio cultural, civilizador. La dulcificación que implica esta visión del derecho, frente al predominio de un lenguaje duro, directo, cortante, típica de nuestros días, aporta una concepción laxa de lo jurídico, apéndice de la propia dimensión social del hombre, generado sin la intromisión de agentes extraños: solamente el hombre y el derecho se enfrentan en esta formulación. García-Pelayo nos recordaba hace tiempo como los términos ius y honor son sinónimos en el momento medieval, porque el derecho es creación de la comunidad y de cada uno de los individuos, razón por la cual el ataque al derecho se ve como ataque a la comunidad y a sus integrantes, razón por la cual la defensa de ese derecho vulnerado corresponde tanto a la propia colectividad como a las partes que la conforman. El derecho no es algo ajeno o añadido al individuo: forma parte de su ontología, de su esencia. Ortega y Gasset destacaba como en el Medievo tener un derecho y ser capaz de mantenerlo, de defenderlo, eran situaciones totalmente equiparables, idénticas, de lo que se deduce la inexistencia del derecho objetivo y la pluralidad de derechos subjetivos, libertades. Max Weber se refería a un “cosmos de privilegios” para explicar el mundo jurídico altomedieval. Si ese derecho está dado, está creado, conformado, solamente resta una labor: interpretarlo. El derecho, dice Grossi, se concibe como interpretación, “trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces, notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos y canónicos), lee los signos de los tiempos y construye un derecho auténticamente medieval, a costa de ir más allá e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal” (p. 27). Tomás de Aquino será quien lleve a su máxima expresión esta posición al formular su conocida definición de la ley humana como ordenación de la razón, dirigida al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el gobierno de la comunidad. Los tres aspectos expuestos por el Aquinatense muestran a la perfección las dimensiones del fenómeno jurídico desde la perspectiva de la creación: el núcleo esencial (norma que ha de ser ordenación y ha de ser racional), la teleología de la norma, la autoridad que debe realizarla y actuarla posteriormente. A modo de recapitulación, Grossi equipara la figura del derecho a una realidad óntica, escrita en la naturaleza de las cosas, realidad radical, ya que emana de las raíces de la misma sociedad y por ello se identifica con la costumbre, con aquellos “hechos típicos que confieren su rostro peculiar a una civilización histórica” (p. 29).

 Frente a la visión medieval, en la que se produce un entrelazamiento, una amalgama de lo social (objeto) y de lo jurídico (método de ordenación), la Modernidad simbolizada en el nacimiento paulatino de los diferentes reinos (el modelo es Francia, que construye un sistema político de corte marcadamente absolutista, estatalista, entre los siglos XIII al XVIII). La sociedad, el colectivo, da paso al Príncipe, sujeto solitario y aislado, “individuo modelo y modelo de todo individuo” (p. 30), quien de una forma desapasionado, indolente si se quiere, procede a la creación del derecho con arreglo ya a su sola voluntad. Aparece la soberanía y su gran teórico: Jean Bodin. Ese Príncipe “no ama las mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo, que no está en diálogo con la naturaleza y con la sociedad, que tolera la humillación de ser simple parte de una relación. Él –individuo en absoluta insularidad- tenderá a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida, que encuentra en él toda posible justificación” (pp. 30-31). Ese Príncipe trastoca el idílico paisaje medieval hasta ahora contemplado. Pasamos, pues, a una serie de presupuestos diferentes a los que hasta entonces se habían generado. Su voluntad, su deseo, la ausencia de conexión del derecho con el entramado social, la tecnificación del mundo jurídico, la aparición de los letrados, etc. En cierta manera, se produce un vacío sustancial. Frente a la ley medieval, plena de contenido, aparece la ley moderna, acto de volición autoritaria del titular de la nueva soberanía y caracterizada por las notas de generalidad y de rigidez. Así lo expresará Montaigne en sus Essais. De esto deriva una terrible consecuencia: la ley se convierte en pura forma, acto sin contenido, acto cuyo carácter legal no depende de un contenido concreto, sino de su procedencia soberana. Da igual cómo se procede a rellenarlo: lo importante es el requisito formal; el contenido es secundario y se presume su concordancia con el resto del derecho, si es que éste existe al depender de la sola voluntad del autócrata su respeto y su conservación. Los siglos XVIII y XIX no harán sino acentuar esta concepción. La expresión más acabada la tenemos en la Codificación francesa, de donde emanan apotegmas que hoy son considerados como tópicos, pero que expresan a la perfección ese estado de ánimo jurídico del momento: el juez es la boca que dice las palabras de la ley (sola y exclusivamente); el imperio de la ley se convierte en la aspiración del orden jurídico; el recurso de casación defiende la aplicación uniforme y textual de la norma legal sin dar cabida a labores exegéticas de otro signo, la Escuela de la Exégesis que renuncia a cualquier elemento metajurídico para interpretar las normas, etc. En suma, se ha construido un sistema que se fundamenta en la mística de la legalidad, del poder legiferante que ha reemplazado al soberano (cambio de titularidad, pero identidad de resultados: poder absoluto en su actividad, si bien con matices procedentes del ámbito anglosajón; la constitucionalidad de las leyes tarda en arraigar en la Europa continental). El resultado final: la fusión de derecho y ley, su identificación, situación que Grossi concibe como el gran drama del mundo moderno: “la absorción de todo el derecho por la ley, en su identificación con la ley, aunque sea mala o inicua, como decíamos al principio” (p. 36). ¿Se trata de volver al momento medieval? ¿Se trata de resucitar el pasado? No. Simplemente se debe aprovechar lo que de benéfico hay en la antigüedad y recordar, por tanto, el engarce que debe existir, por cuestiones naturales, lógicas, entre una sociedad que necesita el derecho y un derecho que necesita de la sociedad, máxime cuando en los actuales momentos la dinámica social provoca cambios incesantes, que hacen que el derecho se convierta muchas veces en un simple certificado de actos consolidados, en un notario de un statu quo surgido al margen del mismo, pero que ha de acoger en su seno, perdiendo la función de cambio, de orientación que al mismo le debe corresponder por su propia esencia. El historiador del derecho ha de actuar precisamente para arrancar esta enfermedad dogmática desde sus raíces. ¿Cómo? Mostrando que otros universos jurídicos son posibles, que otra conformación de la realidad jurídica se puede hacer factible recurriendo al expediente del pasado. La crítica es evidentemente constructiva, no simplemente demoledora.

 El segundo de los trabajo compilados “Más allá de la mitología jurídica de la Modernidad”, pp. 39-65, texto tomado de la conferencia pronunciada al recibir el autor el Premio  Internazionale Duca di Amalfi en el año 2000, procede a una depuración de los dogmas modernos ya anteriormente apuntados. La mitología, según Grossi, aparece claramente como construcción intelectual de una metarrealidad: “Para esto sirve el mito en su significado esencial de transposición de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformándose en una metarrealidad; y si toda realidad está en la historia, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahistórica y, lo que es más importante, se absolutiza, se convierte en objeto de creencia más que de conocimiento” (p. 41). La Modernidad necesita del mito porque precisa de aferrarse a algo absoluto: el mito suple el vacío, la carencia, peligrosa para la propia estabilidad de la sociedad. Los distintos caracteres del derecho moderno hacen que surjan los correspondientes mitos a su alrededor: el valor incuestionable de la ley como expresión de una pretendida voluntad general, la matematización de la interpretación jurídica por medio de la vía de la subsunción (plenamente leibniziana), el abandono de la noción de justicia material o axiológica, la visión potestativa del derecho, la reformulación de planteamientos positivistas que hallan en Kelsen su más alta expresión, etc. Frente a todos estos postulados, casi convertidos en verdades de fe, la postura del jurista (y Grossi vuelve sobre sus argumentos ya conocidos) ha de ser la del extremo criticismo y la recuperación de la sociedad como medida y resultado de lo jurídico. “Urge, señala el autor en p. 45, recuperar la juridicidad más allá del Estado y más allá del poder, urge recuperarla para la sociedad como realidad global, con una recuperación que es, ante todo, oficio de jurista”. La sociedad se debe convertir así en el parámetro que mida no sólo la eficacia, sino incluso la validez del derecho. El vínculo sociedad-derecho debe poner de manifiesto la complejidad de este último: “Espejo de la sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y diferenciada” (p. 46). El derecho ya no puede ser concebido desde un prisma unilateral y simplificador.

 A continuación, Grossi repasa los mitos y los impugna con argumentos sólidos y convincentes. A la visión potestativa del derecho, creación del poder, representada por el formalismo kelseniano, opone aquella acertada visión de Santi Romano del derecho como “ordenamiento”, es decir, como una expresión de la sociedad en toda su extensión y en toda su plenitud. El derecho no puede ser visto como orden monolítico, creado al margen de los valores, operadores y principios colectivos, sino que ha de incardinarse precisamente en la senda que la misma sociedad y cada uno de sus integrantes le van trazando. Solamente el engarce entre sociedad y derecho permite la realización de la plenitud de aspiraciones de la una y del otro. Sin esa concordancia, el derecho no serviría a la colectividad a la que, paradójicamente, tendría que servir; si la sociedad no emplea el derecho como técnica, se produciría el consecuente caso, el desorden, la anarquía. No debemos olvidar las palabras de Goethe: es preferible la injusticia al desorden. Aquélla puede repararse; el segundo difícilmente puede ser objeto de reparación porque normalmente significa el tránsito hacia otros nuevos mundos. La reivindicación del ordenamiento es asimismo reivindicación del orden, un orden que debe ser riguroso, mas no estricto, que debe regular el “indócil mundo de los hechos”, si bien respetando la complejidad y la pluralidad de la realidad: “Es lo opuesto a masificación y a simplificación forzosa” (p. 54). Nuevamente la referencia a Tomás de Aquino aparece en toda su magnitud.

 Finalmente, la interpretación-aplicación ha de ser otro de los puntos criticables, otro de los mitos que hay que derrumbar. No cabe admitir ya la seca y descarnada forma de aplicación que proclamó Montesquieu y sacralizó la Revolución francesa. El jurista ha de proceder a realizar estas labores no desde una dimensión meramente cognoscitiva: ha de tomarse “como vida la norma en el tiempo y en el espacio, encarnación de la norma en cuanto ejercicio, práctica, uso; enfoque que esté dispuesto a aceptar en el panorama jurídico incluso a la comunidad de usuarios con una función no meramente pasiva, que esté dispuesto a admitir no un solo protagonista monocrático (el titular del poder), sino una pluralidad compacta de sujetos” (p. 60). Para cumplir este cometido, dos son las recuperaciones exigibles: el derecho es más aplicación que norma (concebirlo como una simple pauta de conducta fijada en un texto provocaría el alejamiento de la vida), y el derecho es, ante todo, ordenamiento (su autoridad se halla en los contenidos que compone y que propone, está en ser lectura objetiva de la realidad, intento de racionalización de la misma): “Es una autoridad que nace de abajo, que hace que se acepte y observe espontáneamente por la sociedad; la observancia –que es el gran misterio del derecho- pierde así lo repugnante de la coerción. Con el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede reconciliarse” (p. 60). El gran sanctasanctorum de la legalidad, la misma ley, ha sucumbido a las exigencias teóricas y prácticas de las nuevas sociedades El fragmento que sigue es sumamente expresivo: “La ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual el legislador omnisciente, infalible, omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El ordenamiento jurídico, resuelto en un gran esqueleto legislativo, admitía un solo cordón umbilical, el que le unía con el poder, el único del que extraía vitalidad, alimento, efectividad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad” (p. 61).

 Desmontados los mitos, ¿queda algo aprovechable? No cunde el pesimismo. Grossi, tomando como referencia la labor de la Corte Constitucional italiana, ha visto como se ha producido una recuperación de la racionalidad como límite de la acción legislativa y del derecho vivo. El formalismo puede ser combatido y puede ser vencido, sin tener que ser erradicado. Las nuevas demandas, necesidades y exigencias de la vida actual, cotidiana, exigen un derecho activo, dúctil, renovado continuamente, que no se convierta en rígido corsé, sino en técnica al servicio de la colectividad, un derecho que pueda moverse con la velocidad de la propia sociedad y que cumpla su misión suprema de ordenación y pacificación, sin renunciar abiertamente a la forma, que es, como se sabe, el precio que hay que pagar por la seguridad. La identificación derecho-ley ha de entenderse ya superada, de la misma manera que debe desaparecer la idea de que el derecho se hace exclusivamente mediante leyes y que sólo el legislador es sujeto creador. La exigencia, concluye Grossi, es una: quitarle a la ley el papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa la ha otorgado (p. 64). Debe ser la sociedad la que hable, la que genere la riqueza jurídica, tal y como sucedía en la ciudad de Amalfi, crisol de tradiciones mercantiles y comerciales, a la que se refiere con un especial cariño histórico en el final de su intervención.

 Finalmente, queda un punto por atacar: la materialización de los idearios jurídicos modernos se ha realizado fundamentalmente por medio de los códigos, objeto del último trabajo recogido: “Códigos: algunas conclusiones entre dos milenios”, pp. 67-93, relación final presentada en el Congreso Codici. Una riflessione di fine millenio, desarrollado en Florencia en octubre de 2000. El código es, con sus antecedentes iusracionalistas, el hijo más preclaro de la Modernidad jurídica. Aparece en el siglo XIX como ruptura en una triple dirección: nueva manera de concebir la producción del derecho, nueva forma de disciplinar las relaciones con las fuentes, y nueva manera de plantear las relaciones entre el orden jurídico y el poder político. Frente a la concepción del orden jurídico típica del Antiguo Régimen, ejemplificada en las recopilaciones de la Edad Moderna, orden caracterizado por tres notas (era aluvional, al seguir el devenir de la sociedad; era pluralista por su intensa conexión con la sociedad y con sus fuerzas plurales; y era extraestatal, en el sentido de no registrar la voz del poder político contingente, ahorrándose sus condicionamientos), el codificador opone un orden antitético: racional, destinado a configurar la sociedad a su antojo; único, frente a la diversidad; y fundamentalmente estatal. Esta nueva visión, sin embargo, no es exclusiva responsabilidad napoleónica. Grossi habla de otros responsables anteriores: Bodin, Luis XIV, Colbert, Domat y Pothier, entre otros, habían sentado las bases para acabar en esta situación de “absolutismo jurídico”, cada uno con su pequeña aportación (la soberanía, la identificación rey-Estado, las primeras disposiciones generales extendidas por todo el reino de Francia, el engarce y la adaptación del derecho francés al derecho romano, explicado “según su orden natural”, entre otros logros). Todo había acabado por desembocar en un Príncipe, legislador omnisciente, en la identificación de la ley con el soberano, con su sola voluntad, con sus solos deseos. Gracias a Rousseau, se transpone el soberano, se trastoca su residencia: ya no será el rey, sino el pueblo. Es indiferente porque la libertad y el poder son los mismos, los más amplios imaginables. Y además sin control.

 El fruto maduro que se obtiene de toda esta herencia jurídica es el código. Grossi destaca varias características del mismo: su tipicidad está caracterizada por su tendencia (lo que no quiere decir que se realice siempre, sino que aparece como orientación inspiradora) a ser fuente completa, unitaria y exclusiva. Completa porque se considera la compilación perfecta del orden jurídico, el que todo lo contiene y todo lo resuelve, directa o indirectamente, por medio de su pormenorizado articulado y por medio de la remisión a determinados argumentos como la equidad, el derecho natural o los principios generales del derecho; es unitario reconduce el derecho a un unidad formal y material, razón por la que es exclusivo, porque fuera de él no hay derecho o, lo que es lo mismo, con expresión de Bugnet, es todo el derecho. Sin embargo, estos idearios ha ido sucumbiendo con el paso del tiempo y son pocos ya los que creen en la infalibilidad de los códigos con la misma fe ciega con la que se habían entregado los juristas del siglo XIX, salvo honrosas excepciones. El sustrato de esta fe ciega en el código es la expresión del pensamiento burgués y de los principios que lo sujetan (propiedad individual y libre, libertad contractual, autonomía de la voluntad, etc.). La burguesía es la gran triunfadora de la Revolución francesa y es lógico pensar que utilizará los medio que el derecho, su derecho, pone a su servicio para la realización de los fines que la misma se proponía. La transformación social, más moderada y matizada de lo que se ha creído (toda revolución acaba en un proceso de ósmosis, que lleva a contemporizar sus planteamientos más radicales por la sola evolución del tiempo). La abstracción y la igualdad jurídicas son los resultados finales de la ecuación. Evidentemente, esto se efectúa por contraposición al pasado, pero no desde un punto de vista neutral. La burguesía quiere materializar esos postulados porque entiende que le van a beneficiar. Pero los mismos acaban convirtiendo el código en una “muralla china que separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurídica) del mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurídica), tan compacta e impenetrable como quizá nunca se había logrado en los largos tiempos de la historia jurídica occidental” (p. 81). El código resulta así incomunicable (la expresión es de Paolo Cappellini), o lo que es lo mismo es el resultado de una monopolización de la producción jurídica, instrumento de un Estado monoclase, centralista que se expresa “en una lengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los únicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular” (p. 83). El código deviene autoritario y con ello se produce su separación respecto de la sociedad civil, ya que la creación es el momento más relevante. La aplicación o interpretación apenas aporta nada y se convierte en un simple mecanismo lógico-formal de transposición de reglas abstractas, lineales, simples. El derecho acaba desembocando en una visión textual del mismo, tanto en su esencia como en su interpretación.

 Reacciones procedentes de Francia (Saleilles, Geny), trataron de mostrar la equivocación de muchos de estos postulados, reivindicando el derecho vivo, no fosilizado, prácticamente muerto en que los códigos se habían convertido. Evidentemente, en la actualidad, la vida de los códigos ha de hacer frente a una serie de consideraciones importantes que hacen de todo punto obsoleto el modelo decimonónico: el rápido cambio social, comporta la inaplicabilidad de los arquetipos del siglo XIX, donde la sociedad evolucionaba de un modo más calmado, pausado y lento, con lo que podía ser ordenado con arreglo a categorías no elásticas: hoy en día, el ritmo frenético impide aprehender muchas veces la realidad al mismo tiempo que se producen sus cambios y el legislador se comporta como un reparador en lo jurídico de algo que la sociedad ya ha consagrado a su arbitrio y al margen de aquél; la complejidad de la civilización y la universalización han desdibujado el panorama típicamente estatal sobre el que erigía el código; y el papel de la Constituciones, en su acepción contemporánea, han contribuido a desdibujar la noción de código hasta obligar a un replanteamiento de su valor, de su función, de sus límites y de sus aspiraciones. Su función, dice Grossi, es la de ofrecer un amplio marco, un código que opere como formulador de principios: “Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijación de líneas fundamentales, pero es también claro que se impone una deslegalización, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico pluralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como lo son del cambio social. Sólo de esta manera se podrá colmar el foso entre cambio social y sistema de reglas jurídicas que hoy percibimos con amargura” (p. 92). El código ya no puede ser concebido al modo francés revolucionario, napoleónico. Es preciso certificar una ruptura, una discontinuidad tanto entre el siglo XIX y el Antiguo Régimen, como entre el siglo XIX y los tiempos actuales. La función del código ha de incardinarse dentro de los límites apuntados, ha de operar como instrumento moderador y regulador del cambio, atendiendo a lo que la sociedad va pidiendo o imponiendo según los casos. Se debe volver, pues, al engarce necesario entre sociedad y derecho, con el fin de evitar el aislamiento que se ha dado entre ambas instancia. Solamente así el derecho tendrá sentido. La Historia puede suministrar argumentos, modelos, experiencias. Acudamos, pues, a ella tanto para lo bueno como para lo malo.

 Nuevamente, el maestro florentino ha dado muestras de su madurez intelectual, de su clarividencia, de su profunda capacidad de análisis que le hace percibir al mismo tiempo el bosque y cada uno de sus árboles, de su estilo ágil y renovador, de su visión claramente práctica de una Historia del Derecho que debe salir de sus cuarteles de invierno para sumergirse de lleno en la sociedad actual, para responder a la misma con las armas de las que se dispone: el conocimiento histórico, que es conocimiento empírico, de un derecho que fue, que triunfó o fracasó, pero cuyos testimonios constituyen una fuente de riqueza indiscutible para la organización del futuro. La Historia del Derecho es así explicativa, argumentativa, pero no como mera erudición, como conocimiento inútil, sino como conocimiento práctico y real, al servicio de la sociedad y al servicio del derecho. La senda de Grossi, que no debe convertirse en mito o en dogma, es acaso uno de los caminos más atractivos por los que debería conducirse la Ciencia Jurídica de los tiempos venideros. Ello contribuirá, como señalaba el autor en el Prefacio, p. 13, a eludir las simplificaciones y los mitos que constituyen una hipoteca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano, con la misión de pedir una reflexión más vigilante y estimulante sobre el cúmulo de nociones y principios basilares de la civilización jurídica moderna asumidos como patrimonio supremo, inviolable y definitivo. Así el historiador del derecho debe recuperar la función de conciencia crítica de la sociedad y del cultivador del derecho positivo: “Puede contribuir a que viva el presente en su historicidad, punto de una gran línea histórica que nace en el pasado, que no está destinada a terminar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradójicamente en garantía de futuro para un estudioso del derecho positivo constantemente sometido al riesgo de un antinatural inmovilismo” (pp. 37-38).

 

Faustino Martínez Martínez
Departamento de Historia del Derecho
Facultad de Derecho de la UCM
Recensión efectuada el 1 de diciembre de 2003

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