BYBLOS
Revista de Bibliografía Histórico-Jurídica
ISSN 1885-3129


Laurea magistrale honoris causa in Giurisprudenza a Paolo Grossi. Napoli, 20 dicembre 2007.
Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, Napoli, 2008, 74 págs.


      Se atribuye a Ignacio de Loyola la famosa frase de que en tiempos de tribulación no conviene hacer mudanza. Este aforismo nos indica, de forma breve y magistral, que, lejos de rechazar la posibilidad de cambio, lo más acertado es siempre esperar un panorama tranquilo, estable y calmo, para afrontar las reformas o renovaciones que se precisen. El cambio es necesario, pero tiene sus ritmos y sus tiempos, su propia dinámica y su propia estática; ha de acompasarse a los mismos, ha de estar previsto y provisto de condiciones óptimas que permitan la transición pacífica que se quiere y se requiere. No es criticado el cambio; se proscribe el cambio precipitado, sin fundamentos sólidos, sin bases férreas, sin argumentos de peso, el cambio por el cambio, sin dirección, ni sentido algunos. Vivimos tiempos inciertos, de cambios, de crisis, de mutación, tiempos, en suma, de tribulación como nos decía Loyola. A los tradicionales sustantivos empleados para caracterizar nuestro mundo, tales como globalización o multiculturalidad, se han añadido desde el campo del Derecho algunos nuevos calificativos, como absolutismo jurídico o jacobinismo legal, mitología jurídica de la modernidad o dictadura de la ley, incomunicabilidad del Código o tiranía del mismo, términos que contienen de por sí una carga negativa y crítica hacia un cierto concepto de Derecho. Vivimos en estos albores del siglo XXI un proceso de radical cambio: una sociedad acelerada con una producción normativa ingente (administración y legislador rivalizan para ver quién hace más y mejores disposiciones); unos medios de transporte que han eliminado las distancias de antaño; una comunicación incesante e infinita que hace que la información, más que nunca, sea poder y deba ser corroborada, verificada y dosificada; medios de transmisión del conocimiento que han permitido superar barreras y distancias; procesos de construcción de entidades supra-nacionales; crisis de la noción de soberanía; crisis de los atributos de esa soberanía; fracasos y renacimientos de la comunidad internacional y de sus instituciones, con tribunales de justicia con jurisdicción universal incluida; olvido del individuo; afán positivizador de todo cuanto afecta al hombre y a sus derechos fundamentales; procesos normativos desarrollados al margen de los usuales y anteriores titulares del poder legislativo de cualquier clase que sean; predominio del componente económico en toda suerte de movimiento transnacional, etc. En tal contexto, el cambio, ahora sí necesario, a pesar de ser época de tribulación, ese cambio que ya se ha producido en el ser humano, ha tenido su consecuente reflejo en el campo del Derecho, como no podía ser de otra forma, al tratarse de un elemento indispensable de la cultura y, por elevación, de la civilización misma. El Derecho, acantonado y vinculado a la ley, ha tenido que mover ficha y propugnar una nueva forma de acercamiento a la realidad que dé mayor juego a ésta y permita, al mismo tiempo, seguir cumpliendo su misión imperativa ordenadora. El Derecho ha de dejar de ser un sistema cerrado y perfecto y abrirse a la dinámica social, reconocer su imperfección y su carácter no completo. Es una obra inacabada que está realizándose todos los días. Si la sociedad cambia, el Derecho ha de hacer lo propio para seguir sus cometidos, lo que requiere una mayor flexibilidad de éste, un abandono de su rigidez, una vuelta a un modo más humano y más cercano de concebir, proponer e imponer ese Derecho como orden social superior. El mito de la ley, como fuente central y única del orden jurídico, ha quebrado, porque, ni siquiera en su más perfecta formulación teórica, es decir, el Código, puede aquélla construirse al margen de la realidad fáctica, puede prescindir de la mutación social y del cambio económico, de las variaciones de la mentalidad o de las costumbres, puede renunciar a la necesaria aprehensión del material fáctico que se encuentra en su basamento. O, ¿es que existe hoy en día algún ingenuo jurista que crea que todo el Derecho está en los ordenados Códigos decimonónicos, en su lógica sucesión de libros, títulos, capítulos y artículos, o en la ingente cantidad de leyes con la que nos obsequia el poder cada semana? La sociedad sigue siendo más rápida, infinitamente más rápida, más dinámica, más avanzada. Hoy en día, prima, más que la validez del Derecho, su eficacia y ésta aparece condicionada por una serie de factores metajurídicos. El Derecho válido depende de sí mismo, del seguimiento y respeto a esas normas primarias que fijan competencias y procedimientos de generación; el Derecho eficaz sale del marco de reflexión exclusivamente jurídica para proyectarse sobre el mundo y allí comienzan a operar otra serie de factores que condicionan, facilitan o dificultan según los casos el cumplimiento de ese Derecho mismo, su éxito, su fracaso, su aplicación o su desconocimiento. Ahora más que nunca este momento de la eficacia cobra un protagonismo excepcionalmente clave. El Derecho ha de abandonar su solipsismo, su soledad, su propia lógica, e impregnarse de una mayor lógica social en el sentido de proporcionar una mayor comunión con lo que la sociedad quiere, pide, demanda, exige. Ser válido era para el Derecho una exigencia de orden interno, al estilo kelseniano, de un Derecho que era puro Derecho; ahora se requiere también una visión de más altos vuelos y de más largas distancias, un Derecho que, además de formalmente válido, sea efectivo, realizable, que sea puesto y cumplido. Una consecuencia clave nos proporcionan nuestros convulsos tiempos: ni todo el Derecho está en los Códigos y en las leyes, ni toda la realidad se deja aprehender plácidamente por tales instrumentos normativos. Porque el Derecho discurre por otros cauces además de los estilados en el siglo XIX. Porque no toda la realidad ha de ser apresada por las redes de lo jurídico. Se precisa el equilibrio, un Derecho que responda a sus propias exigencias intrínsecas, pero que también adopte y respete las exigencias externas, que combine de modo armónico ambas exigencias entrelazadas. El mito liberal del Derecho único y uniforme da paso así a una más fluida comunicación de lo jurídico con los hechos sociales que se encuentran en su base, a un Derecho plural de textura abierta, más receptivo y más fácilmente modificable, mucho más permeable a la realidad y a las exigencias de aquélla. Asistimos a un cambio de paradigma, a una mutación de nuestro ser cultural. Vivimos así tiempos de propuestas de cara al futuro y de superación de los lastres que rígidas y formalistas visiones de lo jurídico han introducido en nuestra conciencia. Y en el epicentro de este nuevo paradigma, de este nuevo discurso, encontramos siempre a un historiador del Derecho, el profesor Paolo Grossi, preocupado, como el que más, por ser conciencia crítica de una sociedad decadente y desfalleciente, moribunda, ayuna de cualquier atisbo ético, instalada en el relativismo, centrada en lo efímero, en la propaganda, en la ausencia de ideología y de política, en la búsqueda de gestores, en donde el Derecho experimenta y ha experimentado el mismo proceso de degradación, auspiciado por el pensamiento post-ilustrado y post-moderno, colocándonos de pleno en una edad protocibernética, en donde estamos instalados, que asumimos como propia, y de donde no sabemos muy bien si vamos a salir, si vamos a entrar, si nos vamos a quedar en ella o si la vamos a cambiar. El historiador del Derecho es el más crítico de todos los juristas, es el jurista desconfiado, el jurista que habla desde su conocimiento de la realidad histórica (en la medida en que se lo permiten las fuentes que emplea e interpreta) y de su conocimiento del presente, sobre el que realiza juicios, críticas, propuestas, derivadas de su doble condición de observador de lo pretérito y de lo actual, sin ánimo de trasladar experiencias de uno a otro campo. Y ese historiador que no se conforma con aceptar el Derecho tal y como es, el Derecho positivo y formulado, ese historiador que aporta una ética de la responsabilidad y del trabajo en expresión weberiana, es el que debe desempeñar el papel de denuncia continua de los desmanes que el poder comete por medio del Derecho, alejándolo de sus funciones prototípicas y singulares. El Derecho ya no es ese orden mágico, natural, que permitía la comprensión de la realidad y la dirección u orientación de la misma, conforme a los valores de una sociedad burguesa que acababa prácticamente de triunfar en su revolución. El Derecho presenta o debe presentar perfiles rotundamente opuestos por el simple hecho de que la sociedad que está en su base ha cambiado y ha de adaptarse, por ende, a la misma. No es el hombre el que ha sido hecho para la ley, sino la ley para el hombre. Esa recuperación de un cierto humanismo (sin mayores adjetivos) es lo que contiene la propuesta renovadora de Paolo Grossi, quien se aparta del consejo ignaciano y, con tranquilidad de espíritu a pesar de las zozobras externas, propugna un cambio y lo defiende desde sus magníficos libros y artículos, discursos y conferencias, difundidos por Europa y América. El honor de escucharlo y de seguirlo en algunas líneas de investigación ha iluminado a varias generaciones de juristas no sólo italianos, sino de diversas nacionalidades. Un estilo florentino parece haberse expandido por los más recónditos lugares, un estilo de leer, entender y comprender el Derecho actual. Esa conciencia crítica aguda, viva y acentuada, encarnación del verdadero saber universitario, ha provocado que una joven universidad privada napolitana le haya conferido precisamente a él y no a otro jurista el primer doctorado honoris causa de su Facultad de Jurisprudencia, un honor que es sobradamente merecido y justificado, porque méritos no le faltan al autor del núcleo esencial de esta publicación que ahora pasamos a comentar. Siguiendo el esquema medieval de la concesión de grados y, concretamente, el que se estila en los doctorados, la obra se divide en dos laudationes, del rector de la universidad y del decano de su Facultad de Jurisprudencia, una gratulatio del doctorando y una breve lectio sobre el deber del jurista actual, centrado en la imperiosa necesidad de repensar las fuentes del Derecho.

 

      Paolo Grossi nos ha mostrado las fisuras y quiebras de la visión decimonónica del Derecho, de aquella visión que era el resultado directo de la Revolución Francesa, la cual había encumbrado el papel hegemónico de la ley con postergación de todas las demás fuentes del Derecho, tales como la costumbre, las decisiones judiciales o la doctrina de los juristas. La ley había adquirido un protagonismo de excepción, siendo el centro de todo discurso jurídico, excepcionando a las demás fuentes plurales del Derecho que solamente existían en la medida en que la ley las admitiese. El Código había tratado de contener en su articulado la totalidad del Derecho, único y uniforme, existente en un Estado, se había configurado como el único Derecho plenamente soberano, libre, al cual tenía que plegarse la sociedad que prefiguraba y trataba de edificar. No había cabida para la vida real más que en la medida en que el Código la calificase en sus preceptos, en la forma en que la clasificase y con la extensión que el mismo estableciese de forma imperativa. El otro gran instrumento jurídico liberal-burgués poco más podía añadir. La Constitución no cumplía otra función que la de mero documento político que hablaba de los hombres y de sus derechos en unos términos muy generales (que reconducían a la exigencia de una ley que los desarrollase y articulase, que los dotase de contenidos y de garantías), y se centraba, sobre todo, en la organización del poder, en el Estado, al que dejaba muy escaso margen de maniobra conforme al principio liberal burgués del dejar hacer, dejar pasar. El texto constitucional sentaba unas premisas elementales, dogmáticas y organizativas, pero daba todo el protagonismo a la ley, al menos en el modelo europeo. Era ésta la que se ocuparía de los ciudadanos y disciplinaría sus relaciones más relevantes. No había defensa de la Constitución por la simple razón de que la Constitución era una simple norma legal más, sin mayores especificidades. Había defensa de la ley que se vertebraba por medio de un férreo control del ejecutivo y de su cuerpo de actuación (la administración pública), mediante aquellos recursos que trataban de materializar el principio de legalidad, ese imperio de la ley, ese gobierno de las leyes, que no de los hombres, y también mediante mecanismos que cercenaban la capacidad interpretativa-creativa de los jueces, con la casación a la cabeza. Todo era la ley y era esa misma ley la que tenía que ser salvaguardada. Se podía afirmar que se había construido una religión profana cuyo Dios era precisamente el legislativo y su forma de acción, su profeta, la ley, de perfiles absolutos, ilimitada, sola, plenamente soberana, por tanto, con una capacidad irrestricta de decisión, sin atención a ningún contenido mínimo, a ningunos valores o principios, a la que estaban supeditados todos los demás poderes y todos los ciudadanos. El legislador hacía la ley como quería y la llenaba de los contenidos que tuviese a bien introducir en ese marco formal, en atención a lo expresado por la nación, como única voz relevante. El Derecho daba así la espalda a la realidad. No nacía de ésta, sino que se superponía por mandato del legislador a aquélla y trataba de construirla con arreglo a sus postulados, a sus valores, a todos sus principios. El resultado era un orden jurídico monista y no plural como acontecía en el Antiguo Régimen, legicéntrico y no jurisdiccional, unitario y no diverso, donde todos y cada uno de los poderes aparecían definidos por su relación directa con la ley. Y fuera de ese Derecho estatuido no existía nada relevante desde el punto de vista jurídico. Bugnet diría que él no explicaba Derecho; él explicaba el Código. En consonancia, el Código era principio y fin de todo el Derecho, porque, aunque no cupiese toda la cambiante realidad en su seno, proporcionaba los instrumentos precisos para que jugando con la interpretación de la norma, se pudiesen eludir las lagunas existentes y dotar de regulación, siquiera fuese mínima, a todos los supuestos de hecho que la compleja realidad podía plantear. El Código lo era todo y en él estaba todo el Derecho. Es evidente que tal mito absolutista, que daba a la ley la condición de soberana del orden jurídico, no podía resistir la profunda evolución que Europa experimenta a lo largo del siglo XIX, centuria de cambios, industrializaciones, revoluciones políticas y sociales, pensamiento de tipo comunista o socialista, colonialismos, avances económicos, aparición de campos jurídicos especializados (el Derecho laboral, el administrativo, el Derecho agrario, etc.), crecimientos demográficos, etc. La aceleración social era incapaz de verse acompañada por la lentitud del Derecho. Si ese papel no pudo ser cumplido con éxito en el siglo XIX, tampoco pudo en el siglo XX desarrollar ese cometido absorbente y totalizador. Es este proceso y todos los personajes que a su alrededor han surgido los que acabaron por conformar una visión idílica del Derecho, centrada en la ley, que casaba muy mal con la realidad en incesante mutación. Otros añadidos posteriores han desembocado en un cierto “positivismo sanador”, practicado por ciertos gobiernos (como sucede en el caso español, más cercano y, por eso, también más amargo), que consiste en la simple identificación de un problema social, calificado con los más variados sustantivos peyorativos (enfermedad, cáncer, lacra, desorden, etc.) y poner a su lado una ley ad hoc que, según cree el iluso político legislador, de inmediato sana y repara el daño causado. Ha sucedido, por poner un ejemplo reciente, con la violencia de género, cuya ley fue publicada a bombo y platillo como la panacea de todos los males que secularmente han sufrido las mujeres, y cuyos resultados acreditan a todas luces un fracaso normativo sin precedentes (auspiciado además por esa delirante sentencia del Tribunal Constitucional, que lo desacredita para siempre, donde hace pasar a la Historia el principio de igualdad ante la ley con unos argumentos de todo punto ridículos, infantiles y propios de analfabetos). El objeto a combatir no sólo no ha disminuido, sino que se ha incrementado. Mal que les pese a algunos, la realidad es así de terca, para lo bueno y también para lo malo, y el efecto salvífico de la ley se ha diluido, ya por la falta de recursos, ya por la falta de concienciación, ya por el estúpido optimismo de nuestros gobernantes y su ciega confianza en la norma-medicina, que como se ha comprobado ni sana, ni recupera, ni hace nada de nada, salvo mayores daños y mayor burocracia (que también es daño colateral para el ciudadano, todo hay que decirlo). Lo mismo puede decirse que ha pasado con la igualdad martirizada en el altar del Constitucional, incluso acompañado con la creación del primer ministerio conceptual de la Historia de España (próximo a ese ministerio de la verdad del que nos había hablado Orwell). Esa mitología jurídica de la Modernidad, ese absolutismo jurídico, ese jacobismo, esa veneración sacra a la ley, esa idolatría hacia lo legal, constituyen el signo de nuestro tiempo, pero también el punto de arranque de nuevas reflexiones que nos permitan conducirnos hacia nuevos paradigmas, nuevos ensayos y nuevas visiones de lo jurídico. Contra todos estos mitos, ha luchado Paolo Grossi, para derrumbarlos y para abrir nuevas puertas que debe cruzar el jurista contemporáneo, ya no aferrado a la ley, sino servidor de dos elementos superiores que están por encima de ésta: el Derecho y, por medio del mismo, la Justicia.

 

      Franceso M. De Sanctis, rector de la universidad Suor Orsola Benincasa de Nápoles, elabora con cuidado detalle la primera de las laudationes (brevemente titulada Il Giurista), en la cual traza un perfil minucioso y perfecto de la obra de Grossi, de sus preocupaciones como estudioso y apasionado del Derecho, y de sus más relevantes contribuciones a la Historia del Derecho en todas sus épocas (pp. 9-29). Por allí desfilan algunas de las más interesantes reflexiones del jurista florentino, como su idea del Derecho (esa idea de un orden jurídico que es hecho de tierra y sudor, de carne y de sangre, realidad impura, pero salvadora para la vida humana, elemento constitutivo de la misma); la contemplación del Derecho no solamente como patología, sino como presentación de los más íntimos valores de una civilización; el estudio generalizado de la Historia del Derecho, sin delimitaciones locales, ni excesivas especializaciones cronológicas (Grossi se ha ocupado en sucesivas épocas de su vida del Derecho medieval, moderno y post-moderno, con vocación europea y no solamente italiana); el carácter factual del Derecho en su Historia y su onticità, esto es, su carácter de fundación y, al mismo tiempo, de respuesta de una comunidad, arrancada de la naturaleza misma del cuerpo social, con aquellas raíces que son los valores constitutivos de la convivencia, estructuras portantes de la existencia, fundamento y motor de la vida misma; la pluralidad de lo jurídico destinado a salvar la sociedad (entendiendo, con Heidegger, la idea de salvación no como protección frente a peligros, sino como liberación de una cosa merced a la comprensión de su esencia); el papel relevante de la sociedad frente al Estado como generadora de pautas de conducta imperativas (concebida como tejido complejo de relaciones en las cuales se conservan o se establecen la diversidad de posiciones y de roles que pueden llegar a imponer relaciones entre los hombres sobre la base de diferentes principios de interacción; la jerarquía antigua y la igualdad moderna son sus más cumplidas expresiones), entre otros muchos aspectos reseñables. Entre todos esos elementos, hay uno que destaca por encima de todos: la concepción del papel de la Historia del Derecho, la visión grossiana de una Historia del Derecho como responsabilidad crítica respecto del Derecho vigente (la idea del punto y de la línea son gráficas descripciones del dogmático y del historiador, respectivamente), una responsabilidad que hace tomar conciencia sana de la efímera presencia de lo actual que tiende a eternizarse por medio de la vigencia normativa. Esa labor crítica conduce indefectiblemente a una relativización de todo el Derecho y a una colocación en primer plano, para ejemplificar tal relativismo, de las diversas experiencias jurídicas existentes en el correr de los tiempos. Suenan los ecos de sus maestros y de sus lecturas. El florentino asume la obra de sus predecesores, la continúa y la magnifica. Otro apunte destacado acerca de la obra de Grossi y del papel de la Historia del Derecho, nos dice el profesor De Sanctis, se centra en el deber de la universidad en la formación de juristas: la Historia es la única que puede enseñar la esencia del Derecho, esto es, su historicidad. Lo demás parece secundario. A partir de esos sólidos planteamientos, siguen las críticas al positivismo y al absolutismo jurídico (y, a su más extrema y peligrosa derivación, el jacobinismo), con todas sus negativas consecuencias y derivaciones: rígida división de los poderes, neutralidad exegética de la interpretación, distinción entre Derecho y Ciencia del Derecho, decisionismo nihilista, la visión potestativa del Derecho con sus consecuencias de certeza, legalidad, igualdad y demás. La respuesta la proporciona la idea de orden, en su doble papel de forma de la vida y forma de la mente, y su derivado lógico, tomado de Santi Romano, el ordenamiento jurídico, como conjunto plural de normas, instituciones y autoridades, que conduce a una reinvención de los postulados característicos del Derecho de la Modernidad que hasta ahora habíamos vivido y disfrutado. La segunda laudatio, más breve (pp. 33-35), que lleva por título Il Maestro, se debe a la pluma de Franco Fichera, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la universidad citada, quien glosa la enorme dimensión humana de Grossi, su dedicación exclusiva a la enseñanza, su amor por la misma, su autoridad moral, su abnegación para con discípulos y estudiantes, en fin, todas las condiciones que han hecho de él un maestro reconocido en Italia por reunir la doble condición que todo buen profesor debe reunir: saber mucho y saber explicar lo mucho que sabe.

 

      Tras las palabras de agradecimiento del homenajeado (pp. 39-40), llega el momento culminante de la lectio (pp. 43-74). Uno de los deberes el jurista de hoy en día es repensar las fuentes del Derecho, dado que los esquemas operativos que hasta ahora habíamos manejado han quedado sepultados por los cambios experimentados en la sociedad, como se ha podido contemplar. Tras los embates absolutamente positivistas del siglo XIX, continuados en cierta medida en el siglo XX, ha sido esta centuria por medio de la crítica acerada a tal concepción del Derecho, a un Derecho extremadamente vinculado, sin posibilidad alguna de liberación, al poder político (críticas a su rigidez, a su dureza, a su realidad compacta, insensible al sentir social, querido y proyectado en los palacios donde mora el poder en todas sus ramificaciones, a su sucesión de mandatos que se proyectan sobre una enorme masa de destinatarios pasivos), ha sido ese siglo pasado el que ha permitido una recuperación o redescubrimiento de la historicidad del Derecho. La dinámica social incesante, rápida, cambiante, ha traído a un primer plano la visión de Santi Romano sobre el ordenamiento jurídico, no como ordenación de normas derivadas de un soberano, sino como dimensión organizativa construida sobre las cosas y sus exigencias objetivas, a los efectos de constituir una más sólida base para la vida social. También se ha auspiciado, como complemento y derivación de lo anterior, la crítica al Estado burgués monoclase que habíamos heredado de la centuria decimonónica. El Derecho burgués del XVIII y del XIX había practicado una auténtica cesura, a modo de purga, una serrata, al elenco de fuentes clásicas procedentes del orden jurídico medieval y moderno, al amparo de una radical transformación de las bases políticas de partida. La sociedad había quedado reducida, ya no a cuerpos o corporaciones, sino a una suma de meras individualidades, dando como resultado un macro-individuo, el Estado, y muchos micro-individuos, sujetos singulares, lo que se veía garantizado por una rigidísima división de poderes por medio de la cual toda la producción del Derecho se dejaba en las manos de un solo poder legislativo, el poder político por antonomasia, y se cercenaba cualquier otra fuente, ya costumbre, ya pareceres doctrinales, ya jurisprudencia práctica. Ya hemos citado arriba las consecuencias extremas de esta visión: el legicentrismo se acaba por imponer y, con él, la veneración hacia la ley no por sus contenidos, sino por el mero hecho externo, formal, de ser ley. El Código, como expresión más cumplida de este ideario, certifica sus aciertos y sus defectos: el Derecho se cierra, se recluye en el Código que opera como ley-madre, y solamente allí se puede encontrar verdadero Derecho. Fuera no hay nada. La unidad jurídica del Estado halla aquí su más cumplida expresión con un Derecho inmóvil e indiferente al cambio, a todo lo convulso que, por su parte, van a suministrar las Historias social y económica. El Derecho se separa de los hechos, se separa de la sociedad, en suma. Deviene una suerte de artificio irreal. Muchos Códigos del siglo XX, como el italiano de 1942, cuyo ejemplo cita Grossi expresamente, siguen insertos en esta dinámica, cuando hablan de la prelación de fuentes o de la jerarquía normativa, dando como resultado un pérdida de vitalidad de cada fuente que no sea la ley, a lo que se suman las dificultades anquilosantes y esclerotizantes dictadas para orientar la labor del intérprete hasta el punto de hacerlo un autómata. Los juristas actuales acaban deviniendo, como dice expresamente en p. 53, siervos de la ley, impotentes ante el peso del positivismo jurídico de los dos siglos anteriores, como tranquilos custodios de una suerte de serrallo oriental, donde todo está hecho y nada puede cambiarse. Apoyándose en Breccia, civilista dotado de un agudo sentido de la observación histórica, Grossi nos habla de nuestro orden jurídico como un orden jurídico irreal, como un sistema perdido, e indica el camino que puede recorrerse, tambien, basándose en la experiencia histórica: del monismo legislativo al pluralismo jurídico, de la ley al Derecho, recuperando una vieja distinción procedente de los albores del absolutismo político y jurídico (con cita expresa a Bodin, para quien loi era expresión de la voluntad potestativa del rey, y droit conformaba un inmemorable patrimonio consuetudinario derivado de decisiones equitativas, antes que potestativas). Ante ese panorama, que requiere cambio inmediato, el nuevo pensamiento sobre las fuentes del Derecho ha de tener en cuenta dos elementos decisivos.

 

      Primeramente, se nos aparece la Constitución que ha dejado de ser un mero programa político, una simple ley más, y ha pasado a ser vista como auténtica norma jurídica y además norma jurídica superior a cualquier otra. El constitucionalismo moderno, en su segundo momento, el que sigue a la Segunda Guerra Mundial, ha formulado de manera magistral el nuevo modo de acercarse a la Constitución, norma resultado de una asamblea constituyente que actúa como portavoz de una civilización histórica, la cual procede a leer objetivamente los valores circulantes en aquélla y los traduce en un complejo de principios jurídicos que van a exteriorizar su rostro esencial y operar como su supremo instrumento ordenador. La Constitución es la condensación de los valores sociales preeminentes, convertidos en valores jurídicos dotados de una imperatividad superior, devenidos principios y participantes de la fuerza del texto donde están insertados. Weimar fue el primer ejemplo, pero, sobre todo, las Constituciones posteriores a 1945, han seguido esta dirección concreta. Acompañando a la Constitución, hay que colocar la labor determinante de los tribunales constitucionales, con sus variadas denominaciones, que operan como aquella preciosa válvula respiratoria del ordenamiento jurídico, que conecta la Constitución con la sociedad, toma su pulso y su temperatura y las incardina en una sola dirección (p. 57). Con estos primeros instrumentos, se ha procedido a sepultar la antihistórica legolatría burguesa: se ha desacralizado la ley porque sus contenidos ahora son condición inexcusable de su autoridad y de su fuerza imperativa, de la obediencia que ésta reclama, más que depender de su condición de ser voluntad de un ser supremo expresada por medio de riguroso procedimiento formal (p. 58). La ley carece de soberanía; la única norma soberana es la Constitución, fruto de la mayor acción volitiva de la soberanía, el constituyente. Todo intento de vulnerarla está condenado al fracaso porque la ley anticonstitucional será indefectiblemente expulsada del ordenamiento jurídico como sanción superior, o bien interpretada de modo que no sea de todo punto incompatible con los valores constitucionales. La acción de los tribunales constitucionales ha sido, citando a Zagrebelsky, aquel instrumento de traducción del Derecho vivo, el que ya existía como tal en la sociedad, en Derecho forma y oficial, el nexo de unión entre la oficialidad y la aplicación técnica y cotidiana.

 

      Un segundo elemento en este replanteamiento de las fuentes del Derecho lo constituye la experiencia europea, que ha supuesto asimismo revisar el juego de la soberanía estatal, cuestionar el estatalismo monopolista que sigue a la Ilustración y que sigue a la Revolución, reivindicar el papel de los tratados internaciones, y, sobre todo, revivificar el papel de los jueces, por influjo del Common Law y su discurso plenamente historicista (la concepción del Derecho como realidad radical, vinculada a las raíces de un pueblo e identificado con la Historia del mismo). El nuevo orden jurídico europeo, que asume la individualización y el respeto a los derechos humanos, también se basa en una norma elaborada en los palacios del poder, pero que, al mismo tiempo, se halla enclavada en la Historia de los pueblos y de sus tradiciones, acumuladas año tras año, siglo tras siglo, hasta cristalizar en  principios no escritos. Ello reclama la intervención decisiva del intérprete-aplicador y pone en un primer plano la labor de los jueces y tribunales. El Derecho de la Unión, afirma Grossi en p. 61, ha nacido gracias a la jurisprudencia de sus tribunales superiores y no tanto merced a sus supremos órganos institucionales (los cuales sí han conseguido logros relevantes en el campo del mercado común). El juez recupera un papel determinante y básico en la edificación del nuevo Derecho.

 

      Con esa unión entre la nueva forma de entender la Constitución y la federación de Estados en que se ha convertido Europa con un acentuado papel de lo jurisdiccional, el estatalismo ha pasado a mejor vida y el sistema jerárquico de las fuentes también. La mutación social o económica, los cambios técnicos abundantes y la capacidad de respuesta inmediata dada por la burocracia provocan imperiosamente el recurso a la formación espontánea del Derecho. Con ello, vuelve a cobrar protagonismo el jurista, el juez, la Ciencia Jurídica (sin que problemas de legitimidad pueda cuestionar sus actividades, dado que la propia representación política no es tampoco representativa), aquellos que están llamados a interpretar el Derecho y a formular su esencia, sus principios, sus valores, por estar en contacto más directo con la compleja realidad que se encuentra en su principio. Ejemplos no faltan, como pueden ser los códigos éticos de ciertas actividades empresariales o la nueva lex mercatoria, el juego de las empresas transnacionales o nacionales que crean Derecho en cada paso que dan conforme a sus intereses. La consecuencia de todo esto es una vuelta a la factualidad del Derecho, a la dependencia directa del Derecho respecto de los hechos que inducen sus respuestas. El legalismo y la rigidez dan paso a un Derecho más suave (soft law), con predominio de la idea de efectividad ante que la de validez, con una superación de la esclavitud que implicaba la exégesis y sus silogismos, con una toma de conciencia de que la producción del Derecho no se cierra con la promulgación de la norma, sino que se abre a partir de entonces a nuevos campos y dimensiones. El jurista ha de cambiar su concepción y recuperar la vieja idea del Derecho como ordenamiento, como integración de institutos y normas, con una jurisprudencia que sea sensible y adecuada de forma consciente, para dar cuerpo completo a ese proceso de generación espontánea del Derecho, sin cuestionarse su legitimidad, sino basándose simplemente en su operatividad, en su acierto, en su capacidad de adaptación a la realidad. Esa tarea de suplir e integrar es, de por sí, lo suficientemente legítima para cumplir este cometido. Reconquistada la factualidad del Derecho, su historicidad, el camino hacia una mayor concordancia entre Derecho y Justicia parece de nuevo abierto. Concluye Grossi citando a un arquitecto, Michelucci, quien afirmaba que los palacios de los tribunales y juzgados eran objetos arquitectónicos erróneos, ya que lo que tenía que ser buscado era la auténtica Ciudad de la Justicia para que en todo lugar, en todo espacio, siempre hubiese la certeza de que absolutamente todo era justo. Las finales palabras de Grossi retoman este pensamiento, ahora trasladado al campo del Derecho: la reencontrada historicidad del Derecho y de sus fuentes es el camino para recuperar las normas y las formas jurídicas y darles una medida auténticamente humana; así la Justicia circulará abiertamente y de modo difuso, fuera de los palacios donde oficialmente sólo se administra, por cada plaza y calle de la ciudad del hombre. Ojalá sea como el maestro florentino desea y que todos podamos contemplarlo. Una civilización real y plenamente justa.

 

 

Faustino Martínez Martínez
Dpto. Historia del Derecho y de las Instituciones
Facultad de Derecho. Universidad Complutense
Recensión efectuada el 10 de mayo de 2008
fmartine@der.ucm.es

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