BYBLOS
Revista de Bibliografía Histórico-Jurídica


Magdalena Martínez Almira

La dimensión jurídica del tiempo en el Muhtasar de Halil.

Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” / Universidad de Alicante.

Quaderni di Diritto Musulmano e dei Paesi Islamici.

Istituto per l’Oriente C. A. Nallino, Roma, 1999. 180 pp.


El pensamiento existencialista, clave para la comprensión –o la incomprensión- del siglo XX, recién fallecido, aportó una nueva visión no mecanicista del tiempo. Frente a la postura eminentemente científica, fisicista si se permite el neologismo, de Aristóteles o a la consideración kantiana del cronos como una categoría a priori del entendimiento, que sirve de encaje o de ordenación, junto con el espacio, para las percepciones sensibles, los pensadores adscritos al existencialismo pusieron sobre la mesa la radical distinción entre esencia y existencia, haciendo depender esta última de toda un conglomerado de factores que incidía o golpeaban el periplo vital humano de una forma continuada, repetida, constante. El tiempo cobra así un protagonismo indiscutible que lo erige en el principal intérprete o, al menos, guionista de nuestras vidas. Abandona el campo de la Ciencia y se sumerge en el de la existencia. No se trata ya de la visión raciovitalista de Ortega o Dilthey, que veían el tiempo, la Historia, siempre desde una óptica de optimismo: a fin de cuentas, era lo que habían hallado tras abandonar la fe ciega en las Ciencias naturales; el hombre era Historia; la Historia, tiempo; la Historia, naturaleza del ser humano o una de las adjetivaciones de dicha naturaleza. La visión existencialista está radicada en la angustia temporal, en el dolor que causa la sucesión del tiempo, en el pesimismo de que el tiempo se agota y no hay nada más allá. El existencialismo es, a veces, puente para encontrar a Dios, para hallar su confianza, también en sentido orteguiano (Unamuno, Marcel, Jaspers); en otros casos, conduce simple y llanamente al caos, al abismo. Desde Kierkegaard a Cioran, de Camus a Sartre, todos ellos, con las diferencias que un lector medianamente preparado podrá atisbar, contribuyen a ver en el tiempo ya un enemigo imbatible, al que no se puede combatir con garantías de éxito en ningún momento y en ningún espacio. El tiempo cobra así tintes negativos, lúgubres, destructores. No hay optimismo que valga. Quien acaso mejor simbolizó esta nueva realidad, en uno de los libros, a mi juicio, más pesimistas y desesperados que se han escrito a lo largo de la Historia, fue Martin  Heidegger. Su Ser y Tiempo es probablemente la confesión más descarnada del pensador que ha buceado en la interioridad del hombre y no ha hallado más que el vacío, vacío existencial causado por la ausencia de Dios, por la ausencia de noticias de Dios, y por la presencia del tiempo, que carcome el humano vivir de forma inexorable. Buscó una interpretación del fenómeno temporal como el horizonte posible de cualquier intelección del ser en general como fin previo para indagar en el sentido del ser. El existir es siempre algo inacabado porque su conclusión supone dejar de ser, la muerte, que de este modo es un carácter esencial del existir, la posibilidad más auténtica de la existencia. Como ha señalado acertadamente Julián Marías, la angustia ante la muerte que caracteriza a Heidegger aparece como un “todavía no”; la preocupación se caracteriza por aguardar algo futuro. La temporalidad se manifiesta como el sentido de la auténtica cura y el fenómeno primario de la temporalidad originaria y auténtica es el futuro. El existir aparece así ligado al tiempo, lo cual explica la conexión entre los dos términos centrales de la ontología heideggeriana: el ser y el tiempo, Sein und Zeit, título de la obra a la que he hecho referencia más arriba (Cfr. Marías, J., Historia de la Filosofía. Alianza Editorial, 2001, pp. 422-423). Esto provocó una reformulación de toda la Filosofía, de sus temas punteros, de los ámbitos de reflexión. Camus, probablemente el mejor escritor del existencialismo, con permiso de su rival Sartre, decía en las primeras páginas de El Mito de Sísifo que el verdadero y real problema de la Filosofía era el suicidio, es decir, determinar si esta vida merecía o no la pena ser vivida; lo demás, añadía, si el alma tiene doce o trece categorías, si el espacio es o no un fluido, si existen ideas o realidades, si vivimos despiertos o en un continuo sueño, etc., es total y perfectamente secundario, prescindible. Somos cronopios, esto es en la terminología de Julio Cortázar, seres prestos a ser devorados por el tiempo

 En el ámbito jurídico, no podemos dejar de hacernos eco de estas nuevas visiones, máxime si tenemos en cuenta que el tiempo ha jugado y juega en el campo del Derecho un papel capital y primordial. El Derecho aparece aprisionado por el tiempo. Todo orden jurídico se articula sobre bases temporales, más o menos sólidas. Toda institución jurídica está inmersa en el tiempo, surge en su seno, evoluciona dentro del mismo y cambia a la par que se produce el avance temporal. Cada institución puede ser leída en clave temporal, en clave de tiempo: la propiedad, la prescripción, la muerte, la herencia, cada uno de los contratos, la capacidad de obrar, etc. El tiempo lo inunda todo, todo lo abarca, todo lo puede. Algunos autores han planteado esta visión de un modo menos dramático. Pensemos, por citar dos ejemplos, en Francesco Calasso (Storicità del Diritto. Giuffrè, Milán, 1966) o en Mario Bretone (Derecho y tiempo en la tradición europea. Fondo de Cultura Económica, México, 2001). Ambos han dado con la exacta medida de los caracteres cronológicos que el Derecho encarna. Lo han llamado “historicidad” que es trasunto de “temporalidad”. El Derecho es temporal porque nace y muere conforme a las pautas cronológicas que nosotros le marcamos. Una temporalidad doble: el Derecho depende del tiempo; del mismo modo, ¿no es el Derecho una forma que tenemos de controlar el paso fugaz de la vida, una manera de atar lo que el tiempo desata, una forma de asegurar aquello que sabemos positivamente que el tiempo se va a encargar de destruir? Pensemos en el Derecho sucesorio: ¿no aparece como un intento de perpetuar lo que no se puede perpetuar desde un punto de vista biológico, una vana tentativa del ser humano por dominar aquello que, por su propia naturaleza, es indomable? Pensemos en el Derecho dominical: ¿no es una proyección del tiempo que trae aparejada la seguridad, la tranquilidad, la paz social, precisamente por vincular de un modo definitivo a una persona con una o varias cosas? Este afán de perpetuidad, en suma, está ocultando una de las finalidades más relevantes a las que está llamado el Derecho desde toda su existencia: la seguridad.

 Esta pequeña digresión, que no aspira siquiera al calificativo de filosófica, nos sirve para introducir la obra de la profesora Martínez Almira, que se va a centrar precisamente en la importancia atribuida al tiempo en el Derecho musulmán, concretamente en la obra conocida como el Muhtasar de Halil ben Ishaq. Los estudios sobre el Derecho islámico no han gozado de una numerosa producción bibliográfica en España dentro del campo específico de la historiografía jurídica, aquella parte o disciplina ocupada del análisis histórico del Derecho manteniendo siempre una fidelidad a los postulados jurídicos que le impidan desembocar en una mera Historia con ribetes o adornos jurídicos a modo de anécdota o de pretexto. No obstante la importancia que presenta la cultura islámica, hay que denunciar un grado amplio de ausencia. Cierto es que el carácter confesional del Derecho musulmán, comportaba la aplicación propia del mismo a los creyentes, con exclusión de cualquier otro sujeto que no profesase el credo islámico (cristianos y judíos, en su condición de gentes del Libro, fueron respetados en sus respectivas confesiones que mantuvieron sin verse forzados a abjurar de las mismas), pero no debe olvidarse que la dominación islámica se prolongó durante cerca de ocho siglos. Esa reconquista, término que airaba a Ortega y Gasset, se convirtió en un laboratorio cultural de dimensiones excepcionales. Europa, en general, y España, en particular, deben a Al-Andalus los mayores progresos en las Ciencias naturales que se detectan en el Medievo (Matemáticas, Física, Medicina, etc.), el desarrollo incipiente de una vida social urbana (cuando Europa era un mar de aldeas y señoríos aislados) y de una economía monetaria (frente a la autarquía, el carácter natural y doméstico de las relaciones económicas que se presentaban en Occidente), la germinación de una nueva sensibilidad lírica que alumbra las primeras poesías en castellano (jarchas y casidas son la base para la posterior eclosión de un lírica y una épica de carácter sencillamente magistral), y, sobre todo, el descubrimiento y transmisión de la totalidad de la obra aristotélica, conservada en el Oriente, traducida al latín en Toledo, y proyectada luego a la inmensa mayoría de las universidades europeas, lo que es tanto como decir que el verdadero renacimiento intelectual de la Cristiandad, entre los siglos XII y XIII, obedece a la inestimable colaboración del Islam por paradójico que sea decirlo y aunque contradiga una visión del Medievo como época turbulenta, llena de violencias, conflictos y batallas. Sin esta labor de correa de transmisión, no sería imaginable la figura de Alberto Magno o de Tomás de Aquino, ni todas las corrientes filosóficas posteriores que nacen como afirmación o como rechazo del aristotelismo tomista medieval (Duns Scoto y Ockham, como primeros opositores). No significa esto concluir, con Américo Castro, que la forja de lo hispánico obedece a la coexistencia de las tres culturas en el Medievo, puesto que la herencia de la Antigüedad debe traerse también a un primer plano (magnificada por Sánchez-Albornoz, en una clara dirección germanista), mas no debe nunca desdeñarse la importancia de una civilización que durante casi un milenio fue parte nada despreciable de la vida común que en el solar hispano se desarrollaba. Decíamos, sin embargo, que el aspecto jurídico apenas ha sido explorado. Siguen siendo clásicas las páginas que fray José López Ortiz, hace más de sesenta años, dedicó a esta cuestión. Historiadores extranjeros (Lèvy Provençal y Dozy, entre los más conspicuos) añadieron sus eruditos estudios, pero la mies todavía es mucha y el trabajo por hacer, ingente. Existe, a nuestro modesto entender, un presupuesto que limita estas investigaciones: si entendemos que la finalidad de la Historia del Derecho es mostrar la evolución de los jurídico, la evolución o el caminar de la idea de Derecho a lo largo de la Historia (la expresión es de Mitteis, H., Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte. Hermann Böhlaus Nachfolger, Weimar, 1947, p. 128), es lógico concluir la importancia de todos aquellos elementos que contribuyeron a formar la cultura jurídica hispánica o sus variadas culturas jurídicas. Sin embargo, si la Historia del Derecho debe buscar su lugar en el campo de la Ciencia Jurídica, ha de hacerlo a través de una explicación global de las instituciones que explique por qué son como son y no de otra forma, es decir, por qué motivo el Derecho actual es así y no de otro modo. He aquí la limitación. Conscientes de la incidencia que tiene el Derecho romano en la conformación del Derecho español (o de los Derecho españoles), es lógico pensar la subordinación a la evolución histórica del mismo de todos y cada uno de aquellos elementos que condicionaron su periplo vital. El Derecho romano es el leit-motiv, manejando la expresión wagneriana, que vuelve constantemente a aparecer, a marcar el camino, a guiarnos, es la pauta constante. Sin él no hay nada, pero él no es el todo final resultante. Se habla del elemento germánico, del elemento franco, de las creaciones propiamente medievales, del Derecho canónico, del Derecho feudal. Los Derechos confesionales, judío y musulmán, quedan relegados a un discreto segundo plano. Apenas hay huellas de los mismos, ni siquiera en momentos históricos anteriores, que sobrepasen el ámbito local donde la influencia musulmana fue más intensa y decidida (algunas figuras de aparcería, las formas de explotación de tierras o de aguas, etc.). La confesionalidad y, por ende, la personalidad de este Derecho constituyen un valladar infranqueable. Sin embargo, la Historia del Derecho no tiene que subordinarse al Derecho actual, sino que debe exponer la forja de todo los elementos jurídicos de una comunidad, tanto los que ha persistido como los que no, tanto los que han dejado huella como los han sido sepultados en el oceáno de la Historia. No es vana erudición: es necesidad imperiosa de comprender el fenómeno jurídico en toda su amplitud y con todas sus ramificaciones.

 Tras las usuales presentaciones e introducciones, típicas del estilo literario universitario, la obra de la profesora Martínez Almira se abre con un Preámbulo (pp. 17-23) donde se pone de relieve, una vez más, el papel capital que ha jugado dentro del Derecho islámico la Escuela de Malik, una de las cuatro escuelas jurídicas ortodoxas, y acaso la que gozó en vida de su maestro de una mayor difusión y éxito en Al-Andalus merced al apoyo de los Omeyas. Pero como sucede en estos casos de dependencia prácticamente absoluta a la tradición oral suministrada por el maestro y la distancia existente respecto al primer foco creador de la escuela, se acabó produciendo la obligada contaminación y corrupción de su mensaje, la vulgarización de su obra, las desviaciones. La dirección perseguida por sus discípulos iba encaminada a la clarificación y concisión de los hadices, de las tradiciones jurídicas procedentes de la ciudad de Medina (que habían alcanzado un gran ascendiente sobre las demás, por ser la última ciudad donde vivió Mahoma), recogidos en la obra más importante de Malik: la Muwatta. La misma fue sometida a un proceso de vulgarización, en cuanto que simplificación para el conocimiento y asimilación de la citada obra. Epístolas, compendios, exégesis varias, trataron de completar la obra de Malik. Ello provoca una cierta disolución del espíritu originario. La explicación o glosa de la obra de Malik fue desarrollada entre otros, por Halil ben Ishaq, cuyo obra, el Muhtasar, data del siglo XIV. Se trata de una obra clave, no sólo por su extraordinaria difusión por el norte de África (hasta el punto de ser llamado el Libro, sin más adjetivaciones), sino por la personalidad de su autor, persona con una sólida formación científica, tanto en lo jurídico como en lo religioso. Dividida en 61 capítulos, la exposición se desarrolla conforme al patrón islámico, esto es, dividiendo las obligaciones en dos bloques: las obligaciones para con la comunidad y las obligaciones para con los semejantes, teñido todo de un carácter religioso que es consustancial al Derecho islámico en todas sus manifestaciones, realizando el desglose de las instituciones islámicas al compás de estos dos grandes criterios divisorios: matrimonio, obligaciones patrimoniales, prohibición del enriquecimiento injusto, contratos, derechos reales en donde se ve la diferencia entre aquellos que tienen por objeto la sustancia de la cosa, en virtud de un título de propiedad o de posesión, y los que versan sobre el goce de la misma. El éxito de la obra de Halil obedece a la confluencia de dos factores. Por un lado, la paralización de la labor de la jurisprudencia durante el período de formación del Derecho y el establecimiento de las escuelas jurídicas, sin posibilidades de continuidad, forzó a un intento de compilar, de la mejor manera posible, el contenido de lo más selecto de la tradición malequita. Por otro, la inexistencia en el pensamiento jurídico musulmán de una noción de Ley, al estilo occidental: la Ley islámica, el Corán, es la ley única, perfecta en el tiempo, inmutable. La obra de Halil ha compartido parte de esa perpetuidad: no sólo recoge el Derecho islámico correspondiente a los siglos XIII-XIV; además está vigente en nuestros días en la aplicación por parte de los tribunales de justicia del Derecho allí recogido, generando en su entorno toda una literatura de exégesis movida por esta ánimo práctico.

 El capítulo I (pp. 25-61) se dedica a explicar la concepción del tiempo en la cultura islámica y en el Derecho. Marcado por la idea de la Revelación, la transmisión de la voluntad de Alá hecha al profeta Mahoma por el arcángel Gabriel, supone este fenómeno la conformación originaria de la comunidad islámica, su momento fundacional. El tiempo islámico, imbuido de concepciones filosóficas y astronómicas, se manifiesta por medio de tres grandes conceptos que ayudan a su comprensión: el calendario, como instrumento de medición; las fases vitales del hombre, que permiten conocer la incidencia del tiempo sobre la evolución del hombre; y la noción de tiempo absoluto, que hace factible la comprensión del Ser Omnipresente en la comunidad islámica. El tiempo pasa a convertirse en un factor imprescindible de la vida de los hombres y consecuentemente asume una trascendencia jurídica y religiosa.

 El pensamiento islámico diferencia entre un “tiempo absoluto”, referido a la divinidad, sin principio, ni final, marcado por la Revelación que es la que distingue entre la era islámica y la era preislámica, y un “tiempo contingente”, relacionado con la actuación del sujeto en el tiempo. El tiempo preislámico (con las necesarias referencias a la influencia de los egipcios,  Mesopotamia, el pueblo judío y los romanos) ha tenido en consideración diversas formas de medición como el calendario civil o el calendario lunar, ambos con conexiones importantes en el campo del Derecho, de la Religión o de la Medicina. Pero tras la Revelación a Mahoma, el tiempo es dividido en las dos categorías apuntadas. El tiempo eterno, encarnado en Alá, adquiere una formulación detallada con Averroes, aunque la dependencia aristotélica es fácilmente constatable. Sin embargo, estas disquisiciones filosóficas apenas tuvieron influencia en el campo del Derecho. Por eso, se acude a la segunda categoría, el tiempo relativo o contingente, que permite explicar el devenir de los acontecimientos que se suceden alrededor del hombre en el tiempo. La medición de las conductas de los hombres se efectuará mediante dos sistemas: por períodos de tiempo, basado en fenómenos naturales o astrales (días, meses, años, semanas, medio mes, etc.), tiempo reconocido bajo la forma de cómputo natural; y por momentos concretos derivados de la actuación en el marco jurídico de la sentencia (día de la sentencia, día del contrato), conformando un cómputo civil. Otros autores propugnan una medición temporal de acuerdo con las fases vitales del hombre (nacimientos, madurez, minoría, mayoría, senilidad), donde se combinan elementos religiosos y biológicos, porque la adquisición paulatina de estas aptitudes deriva de la interacción de ambos condicionantes. La madurez biológica es presupuesto ordinario de una madurez para la adquisición de una cierta plenitud en el orden de los deberes sagrados, base de la pertenencia a la comunidad islámica.

 La Revelación, como ya hemos dicho, es el elemento capital, que impone sus propias fases y sus propios tiempos obligatorios en relación a lo que se debe emplear en rituales y en expresiones de compromiso y de ánimo (pp.53-61): se habla del “tiempo de purificación” (o de manifestación de la intención, donde se engloban los ritos preparatorios como la lustración o el lavado previo a la oración), del “tiempo del ritual” o “de necesidad” (de realización del acto obligado: oración, ayuno, abstinencia, etc.) y del “tiempo de rectificación” (ablución, oración, limosna, peregrinación: busca la enmienda de las actuaciones realizadas fuera de los plazos legalmente reconocidos y la fijación de un término máximo para que los efectos jurídicos derivados del acto celebrado reporten al sujeto el mismo beneficio que los que acontecieron en su tiempo). Este último implica, por tanto, una flexibilidad de los deberes y la facilitación de su cumplimiento con arreglo a su verdadero sentido, sin que esto comporte el olvido de los mismo: simplemente se dulcifican los rigores del Derecho y de la Religión.

 El capítulo II (pp. 63-149) se centra ya en la obra de Halil, en donde se van examinando, a modo de glosa, las diferentes instituciones contempladas y la terminología referida al tiempo, a sus diferentes unidades (término, plazo, etc.), a la distinción entre “tiempo determinado” y “tiempo indeterminado”. La autora nos advierte, en p. 78, que no hay uniformidad terminológica: por ello, resulta difícil definir un criterio o sistema temporal uniforme, aplicable a todas y a cada una de las instituciones jurídicas, lo que exige que cada institución tenga que ser contemplada desde su propio punto de vista, desde su propia idiosincrasia, “como singular y dotada de unos medios peculiares y diversos entre sí para computar el tiempo. E incluso, y en última instancia, que se deba recurrir a la intervención aclaratoria y dirimento del juez o qadi en materia de cómputo y cumplimiento de plazos”. El catálogo se proyecta en todo el Derecho (pp. 78 y ss.), comenzando por la Ley, la retroactividad, el nacimiento del Derecho (la prescripción adquisitiva), la extinción del Derecho (la prescripción extintiva y caducidad), la incidencia del tiempo sobre la persona (concepción y nacimiento; recepción en la comunidad o Umma; situaciones especiales como el “encontrado” –el niño hallado y privado de discernimiento, por citar un caso significativo-, el arrepentido o el converso; la adquisición de la capacidad de obrar, distinguiendo el discernimiento o capacidad para valorar y elegir entre varias opciones, la capacidad plena y la capacidad para ratificar; y, sobre todo, en materia religiosa, la capacidad que se adquiere para el cumplimiento de los preceptos coránicos básicos, de entre los que destacan el ayuno, la oración, la limosna y el voto).

 Mención especial merece la incidencia del tiempo en sede contractual y obligacional (pp. 110 y ss.), donde aparecen nuevos conceptos: el “tiempo útil” (concebido, p. 113, como el momento que permite al individuo realizar actuaciones conforme a la norma coránica, ofreciendo un margen de actuación previo al acto debido en el que manifestar su predisposición o su intención), el “tiempo necesario” (que implica la producción de efectos de forma infalible e ineludible, y la imposibilidad del sujeto de sustraerse a la obligación, pp. 114-116), y el “tiempo de elección” (en p. 117, que implica el nacimiento de un Derecho de opción, de un alternativa y libertad para actuar dentro de unos límites temporales legalmente establecidos). Todos ellos adquieren una novedosa dimensión cuando se refieren al matrimonio y a la filiación (pp. 119 y ss.) o al Derecho patrimonial (pp. 125 y ss.), tanto sobre los contratos (divididos en dos grupos, bajo el gobierno del tiempo: los que implican la transmisión del dominio –compraventa, permuta, venta a término y transacción-, y los que implican el disfrute temporal de la cosa (arrendamiento de cosas, servicios y obras, sociedad, donación, comodato, waqf, una suerte de fundación pía, y hubus), como sobre los Derechos de naturaleza real (dentro de los que se deben diferenciar, nuevamente por el influjo del tiempo, entre los que implican el juego del tiempo en atención al objeto del contrato, bien en atención a la utilidad del mismo por un tiempo dado). Finalmente, el Derecho sucesorio no puede quedar excluido (pp. 146 y ss.), porque es acaso donde el tiempo, en su vertiente de aniquilación, desempeña su papel más relevante.

 El capítulo III (pp. 151-163) analiza brevemente el papel del tiempo en la configuración del poder judicial, abarcando varios aspectos como la propia capacidad personal del juez (derivada de su madurez física), y, sobre todo, la dinámica temporal en la que se ven sumidos los sucesivos actos que se desarrollan a lo largo del proceso con la asignación de los correspondientes términos legales para la realización de todas y cada una de las actividades que competen al juez y a las partes. Mención especial es la referida a la importancia que presenta la creación de la sentencia en plazo y su correspondiente aplicación. Sucede así en materia punitiva, pero también en otras sedes como las dotas nupciales, la sentencia de abstinencia marital, los préstamos, juramentos de repudio,etc. El libro concluye con el correspondiente apartado de bibliografía (pp.165-175) y un índice de palabras árabes (las más comúnmente empleadas en el texto (pp. 177-180).

 La valoración no puede ser más que positiva. Con extraordinaria claridad y sencillez, la autora nos envuelve en el universo jurídico de Halil. Su conocimiento y dominio del árabe, de la cultura y del Derecho islámicos son garantías de éxito y hacen este breve comentario sobre un imprescindible tratado de Derecho islámico en una vía necesaria para acceder a su conocimiento completo, esto es, a lo que se viene propugnado como una Historia del Derecho “plena”, que no renuncie a las fuentes del Derecho, pero que se debe apoyar en la literatura jurídica y en los documentos de aplicación. En este caso, la obra de Halil unifica ambos caracteres porque sigue siendo de aplicación. Esperemos que en el futuro la profesora Martínez Almira nos siga brindando más trabajos de este tipo que contribuirán a alumbrar aspectos desconocidos, ocultos, del Islam, que, nos guste o no, constituye un pilar fundamental de la civilización hispánica.

 

Faustino Martínez Martínez
Departamento de Historia del Derecho
Facultad de Derecho de la UCM
Recensión efectuada el 21 de noviembre de 2003

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