BYBLOS
Revista de Bibliografía Histórico-Jurídica


El Estado Moderno en Europa. Instituciones y Derecho
Maurizio Fioravanti (dir.)
Editorial Trotta, Madrid, 2004, 231 pp.


El mundo del Derecho y el de la Historia del Derecho están rodeados de paradigmas explicativos, verdades conceptuales ideadas por nosotros con la finalidad de comprender, razonar y justificar (caso de que sean posibles) los interrogantes que la realidad pone ante nosotros, mucho más compleja y polimórfica de lo que a primera vista se pueda creer. Hablamos de feudalismo, de capitalismo, de reinos, de testamentos, de contratos, de responsabilidad, etc., de conceptos y categorías todos ellos acuñados con nuestra mentalidad para tratar de explicar la mentalidad del pasado. ¿Es legítima esta imposición de nuestro modo de ser hacia otras formas de existencia que, en principio y sólo en principio, nos son ajenas, cronológicamente hablando –otra cosa es la perduración en el tiempo, la sedimentación-? Ejercicio de retrospección saludable que puede cometer abusos, obviar ciertos componentes formales, comenzando por el propio léxico correspondiente al período histórico estudiado, proyectar categorías actuales sobre momentos temporales en las que aquéllas no habían sido siquiera esbozadas. Pero ejercicio necesario. Conocer es decir, primero, y luego clasificar y ordenar. Todo conocimiento es fruto de la conjunción entre el sujeto que conocer y el objeto conocido. No hay verdaderos límites al subjetivismo. Aceptada esta premisa, se debe buscar, cuando menos, la pluralidad, ya que la objetividad es labor de locos o de imbéciles. Lo mismo sucede con el formalismo que algunos genios peninsulares e insulares tratan de alegar como fundamento de la arbitrariedad más descarnada y más absoluta, ante la ausencia de otros argumentos, fuera de los crematísticos. El Estado Moderno es una de estos paradigmas, uno de estos intentos explicativos en el que convergen posiciones discrepantes, tanto en lo que se refiere al fondo (sus perfiles, su idiosincrasia, su esencia) como a la forma (el aparato externo en el que el mismo se encarna, su realidad tangible). ¿Qué es el Estado Moderno y cuáles son sus proyecciones, sus rutas dentro de su ya secular existencia? La respuesta la podemos encontrar en este libro que ahora pasamos a comentar. 

Nos hallamos ante una sana y compleja contribución, fruto de la confluencia de diversas líneas de estudio, con las miras puestas en la explicación de un proceso complicado y dinámico, que hunde sus raíces en la Baja Edad Media, madura y se sazona a lo largo de la Edad Moderna y desemboca en el Estado que hoy conocemos con las debidas adaptaciones y matizaciones. Hablamos del Estado Moderno, término que desde la formulación de Burckhardt, ha dado lugar a ríos de tinta, mares de ensayos y océanos de construcciones interpretativas, a la búsqueda del espíritu teórico y práctico de esta realidad conceptual que nos ocupa. Desde los que insisten en su necesaria adjetivación cronológica y proyección a lo largo de todos los períodos históricos, incluso el Medieval que, para nuestra mentalidad, puede parecer la antítesis de lo que el Estado representa (Mitteis, Von Below) hasta los que afirman que basta simplemente para hablar de Estado el solo sustantivo, sin necesidad de aditamentos, ya que antes del siglo XV no hubo superestructura política con dichos caracteres (Carl Schmitt); desde los que propugnan un complemento político (Tomás y Valiente y su “Estado absolutista”, que no absoluto, tendente a la liberación de los lazos del Derecho y la proyección de un poder real superior sobre los restantes poderes medievales que con él coexistían) hasta los que niegan realidad a dicho cuerpo sino hasta el advenimiento del liberalismo total del siglo XIX (Clavero, Lalinde); desde los que exigen el requisito del Derecho como articulador del mismo, en el sentido de sometimiento a sus dictados del hacer de todo operador público, hasta los que afirman que es el Estado del privilegio, de la no generalidad de la norma, de la prerrogativa y de la particularidad jurídica; desde quienes lo conciben como algo estático hasta quienes hacen lo propio insistiendo en su vivacidad, en su evolución, en su capacidad de mímesis y de cambio. Las aguas son, pues, bastante turbias y la claridad conceptual exige depurar hasta la saciedad ante qué engendro nos hallamos. Libro de perfiles, de indicios, configurado al modo de un tratado o manual para estudiantes, básico pero sin excluir el rigor científico e intelectual, la obra es resultado de la unión de varios esfuerzos de los más insignes representantes de la escuela florentina, agrupados en torno a la figura del profesor Paolo Grossi. El profesor Maurizio Fioravanti, uno de los máximos expertos europeos en doctrina constitucional, ha coordinado con acierto la edición, encomendando a cada uno de los integrantes del Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno la reflexión sobre la materia o el perfil del Estado que le era más próximo. El libro no es ambicioso. Lo proclama el editor en el prólogo: hay una finalidad docente que encarna el ideario de los autores, cual es “ofrecer una síntesis de los elementos y aspectos jurídico-institucionales que consideramos esenciales para el desarrollo de cualquier curso universitario dedicado a las ciencias humanas, sociales, jurídicas y políticas, en los que se estudie, de distinta manera y con diversa perspectiva, la historia de las edades moderna y contemporánea” (p. 9). El Estado se descompone en varias categorías: Constitución, Derechos, Justicia y Administración, Códigos, Propiedad y Contratos, Trabajo y Empresa, Justicia Criminal, Relaciones Internacionales. ¿Cómo se articula esta realidad nueva con toda esta gama plural de realidades? Con innovaciones y con contraposiciones a los modelos pretéritos del Antiguo Régimen. Interesa destacar la idea de tránsito, de cambio, de mutación institucional. La Historia no es nunca borrón y cuenta nueva. El esquema de palabras es el mismo. Nominalismo a ultranza. Cambia el significado interno de aquéllas. El Estado, continúa Fioravanti en el prólogo, manifiesta cómo lo “moderno tiene hoy un resultado articulado y complejo, por no decir excesivamente crítico (…) El resultado actual diverge claramente de esa particular versión de lo moderno que había triunfado entre los siglos XVIII y XIX: el Estado liberal de Derecho, el Estado nacional soberano, la ley del Estado como primera fuente del Derecho y como primera garantía de los derechos, la afirmada plenitud del Derecho estatal codificado, la administración pública como personificación del mismo Estado soberano” (p. 11). En este intercambio histórico, lo nuevo y lo antiguo se dan la mano. Nuestro Estado es herencia del Estado de Derecho que emerge de la Revolución liberal de finales del siglo XVIII, pero, al mismo tiempo, recibe la influencia del anterior, del Estado jurisdiccional, muchos de cuyos aspectos vuelven a florecer. 

Comienza la primera colaboración, debida al propio Fioravanti, bajo la rúbrica “Estado y Constitución” (pp. 13-43), con la forja del ideario estatal en sus más señalados aspectos. El proceso es continuo. Desde el siglo XVI hasta el Estado democrático actual, se suceden vinculaciones diferentes y plurales. Son casi seis siglos de periplo y evidentemente no hay identidad total entre el poder que ejerce un señor en los albores de la estatalidad y el que emana del Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII o de la Revolución francesa. Fioravanti construye su idea de Estado sobre la idea de Gobierno, un Gobierno que desde el siglo XIII comienza a diseñar unos perfiles característicos. Éste consiste en la conjunción de varios elementos: un señor que ejerce las atribuciones del imperium (justicia, tributación y servicio de armas, fundamentalmente), con referencia a un territorio más o menos amplio y extenso (no un simple conglomerado de tierras), con una asamblea representativa que limita el poder y colabora en la articulación de la propia sociedad estamental, y con la presencia de reglas, de origen consuetudinario, que comienzan a redactarse por escrito, bajo la forma de una suerte de contrato entre el señor y las fuerzas sociales y/o políticas presentes en el territorio. Pero, ¿bastan simplemente estos aspectos para que se pueda hablar de Estado? Hay que añadir alguna precisión más. Es necesario que la conformación de esos elementos se organice de un modo peculiar. Territorio sí, pero un territorio en sentido político, “objeto de dominación de un señor, que ahora trasciende la suma de las tierras que en él están comprendidas” (p. 15); Asamblea sí, pero no asamblea al estilo medieval con funciones de auxilio y de consejo, sino que va más allá y controla, limita, interviene en los asuntos más complejos (los tributarios) para sus propios intereses. Reglas sí, pero reglas que no recogen lo nuevo, sino lo antiguo, que “pretenden disciplinar por escrito los ámbitos de poder del señor, de la asamblea y de las fuerzas agentes, con el propósito de definir en su totalidad el modo de gobierno del territorio” (p. 15). Aparece, pues, el Estado cuando se integran estos elementos en el sentido apuntado, esto es, cuando “tenemos una realidad territorial gobernada cada vez más en su conjunto, y cada vez de manera más institucionalizada, según reglas escritas que fijan el lugar de cada uno (…) El Estado como gobierno de un territorio, que actúa de manera cada vez más disciplinada y reglada, con la intención de reunir las fuerzas operativas sobre ese territorio, de reconducirlas a una prospectiva común” (p. 15). El papel del Derecho como factor aglutinante del proceso constructor y creativo es notorio. Incluso podemos afirmar que es la clave de bóveda del nuevo edificio del poder. Se precisa un avance conceptual: falta la soberanía. El Estado no puede quedar reducido a una simple práctica organizada de gobierno de un territorio, sino que necesita fusionarse con el “principio-guía de la soberanía” (p. 16). No es tanto el cómo se ejercitan esos poderes, sino el por qué se ejercitan así, de ese modo puntual y novedoso. El fondo, de nuevo, el fondo del poder, no la forma. 

Ese Estado no es lineal. El amplio período observado, de casi seiscientos años, permite observar tres modelos sucesivos que se superponen, sin eliminar los antecedentes. Coexistencia, pues, de superestructuras. Primeramente, aparece el “Estado Jurisdiccional”, encarnación del paradigma al que se refirió en su momento Pietro Costa. El Estado primero es, sobre todo y por el legado medieval, un Estado que juzga exclusivamente. Su extensión cronológica se produce hasta finales del siglo XVIII. Tres notas lo animan: el corporativismo (la unidad va precedida de las partes que la componen: el gobernante debe presuponer la existencia de todo un conglomerado de cuerpos intermedios, de raigambre variada y plurales denominaciones); un Derecho común –que no único-, superior respecto a los demás, sobre los que incide con ánimo reformista, que no derogador; y un gobierno unitario, que quiere la uniformidad, cuya actuación por antonomasia es la jurisdiccional, “que permite de manera más bien elástica gobernar una realidad territorial compleja, esencialmente con la intención de mantener la paz, de asociar y mantener en equilibrio las fuerzas existentes” (p. 18). El Estado no tiene intención de cambiar la realidad. Es, sobre todo, pacificador, conservador del estado de cosas que se ha recibido del pasado. Coincide con el Estado absolutista, pero no es un Estado pasivo: a lo largo de sus siglos de existencia ha pasado a asumir nuevas tareas en el campo fiscal y militar creando burocracias más directamente dependientes del soberano, promueve actuaciones relativas a las obras públicas, a la beneficencia, etc. La cesura se produce con la Revolución francesa. El artículo 3 de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de agosto de 1789, proclama el aspecto más relevante: la fundamentación del poder pasa ahora del monarca a la nación, en la que reside esencialmente toda soberanía. Cesura radical. Aparece un nuevo modelo de Estado. Es el Estado de Derecho y todos sus corolarios: aplicación clara y uniforme de la ley, surgimiento de la administración pública, conformación de un Estado Legislativo y Administrativo, frente al modelo judicial anterior, la igualdad de todos los sujetos de Derecho, proclamación de derechos fundamentales e inviolables. Ahora sí el Derecho se convierte en ordenador. Ya no hay ánimo de defensa, sino de progreso, de evolución, de innovación. La Constitución se convierte en la receptora de esos aires de cambio, el texto en el que se encarna el ideal liberal, sin pecado concebido. El siglo XX determina un nuevo avance: el Estado democrático con unos perfiles que acentúa la participación de la ciudadanía responsable. 

El papel capital que la Constitución desempeña aparece íntimamente ligado a los modelos de Estado que se han esbozado. Así al Estado Jurisdiccional le corresponde un tipo de Constitución estamental, cuya misión es la de conformar “un ordenamiento general capaz de organizar  el proceso de gobierno y las relaciones entre los distintos poderes y sujetos agentes del territorio” (p. 30), esto es, coordinar a los diferentes cuerpos, que acaba desembocando en una forma mixta, que envuelve formas de gobierno moderadas y equilibradas. El prototipo es Inglaterra con sus tres ramas del Parlamento (monárquica, aristocrática y popular), pero nada impide que se evolucione (y aquí el papel intelectual de Bodin es capital) una fórmula carácter absolutista, cuyo paradigma es Francia. La idea de soberanía, entendida como ese poder perpetuo y absoluto, cristaliza en el modelo francés, con la fusión entre el Estado y el propio titular del mismo. La frase de Luis XIV es clara en este sentido: el Estado soy yo y la soberanía corresponde, pertenece, al titular de la Corona. De ahí arrancan todos los poderes, las fuerzas, los derechos, las prerrogativas. Frente a la Constitución estamental, el Estado de Derecho opone una Constitución de corte liberal, con tres premisas esenciales, tomando como referencia la Declaración francesa de 1789: la presunción de libertad (artículo 5), que crea un círculo de intimidad inatacable por el poder a favor de la ciudadanía; la reserva de ley para restringir o limitar ese ámbito anterior (artículo 4); y, sobre todo, la idea de la Constitución como garantía de los derechos y de la separación de los poderes (artículo 16), como cierre protector de todo el sistema. Un nuevo elemento se incorpora merced a la conjunción de todos estos principios: la noción de poder constituyente, como esa soberanía en movimiento, en acción, que tiene como cometido y logro esencial la articulación coherente del texto constitucional, del que derivan los perfiles anteriormente indicados. A ello coadyuva la primacía de la ley (ya no de la jurisdicción) y la soberanía que aparece ejemplificada en la misma. El último arquetipo constitucional es el democrático, creación del siglo XX, con Weimar a la cabeza, en donde se colocan en un primer plano la idea de los principios fundamentales y la inviolabilidad de los derechos que asimismo reciben este calificativo. Se ha pasado de un equilibrio, expresado en la jurisdicción (“porque era la que mejor se adaptaba a la realidad de las cosas, la que menos pretensiones unilaterales de dominio expresaba, la que mejor servía en la búsqueda de puntos de equilibrio inspirados por el principio de la justa atribución a cada uno de espacios y derechos proporcionados”, p. 39), a una nueva realidad “democrática” que pretendía “reforzar la práctica de la mediación pacífica en los conflictos, tutelando la integridad de la estructura plural del cuerpo social y evitando así las interpretaciones unilaterales, claramente mayoritarias, de los destinos de la comunidad política” (p. 40). Un deseo de inspirarse en la Historia para la nueva formulación de la Constitución europea (¿felizmente? aprobada en recientes fechas) concluye el magnífico esbozo de doctrina constitucional que Fioravanti nos presenta. 

Segunda evolución (o revolución) vinculada al Estado: los Derechos. Se ocupa de ellos Pietro Costa (pp. 45-64). La importancia de los mismos, de esas pretensiones legítimas que se reconocen a cada uno de los integrantes de una comunidad política es esencial para la articulación jurídica de la misma. Una sociedad, dice Costa, se ordena determinando los derechos y los deberes de sus miembros y, viceversa, la identidad político-jurídica de los sujetos encuentra en los derechos su principal marca (p. 46). ¿Cómo se produce ese periplo? El Antiguo Régimen muestra realmente a un solo sujeto titular de derechos: el soberano. Todos los demás arrancan de él y en la medida que su sola voluntad así lo dispone. El cambio nace de la doctrina y dos son los elementos doctrinales esenciales, a juicio del autor, el iusnaturalismo y el modelo británico. En el primero de los casos, la conformación de esa diferencia entre el “estado de naturaleza” y el “estado social” marca la vinculación del segundo al primero, en el sentido de reconocer la existencia de una hipotética condición humana en la cual “el individuo revela sus caracteres originarios, más allá (antes) de cualquier relación de poder y obediencia” (p. 47). Las dos características básicas, pilares de la propia individualidad, que marcan el perfil jurídico que ha de presentar todo sujeto son la libertad y la igualdad. Contra ellas, ningún modelo político puede hacer nada. El Parlamento, en el caso de Inglaterra, será el encargado de resolver este problema de protección, tutelando a un mismo tiempo sus propias prerrogativas y de los derechos de los súbditos. Coke da el primer paso. Le siguen toda una pléyade de interpretaciones varias: los levellers, Cromwell, el propio Milton. Pero la libertad adquiere nuevos matices. “Libertad como espacio protegido, libertad como participación política, libertad como libre expresión del pensamiento” (p. 49). Llegamos a Locke. Junto a la libertad aparece otro nuevo pilar: la propiedad. Inglaterra lleva a la práctica estos postulados. Son esos tres valores el eje del orden, el sustento de todo entramado político-social. Dice Costa: “Inglaterra constituye sin embargo una anomalía respecto al continente europeo, donde la concentración absolutista del poder no había sido eficazmente contestada por ninguna institución representativa, la religión gozaba todavía de un inmediato valor de legitimación, la libertad y la tolerancia cedían frente a la razón de Estado y los antiguos vínculos jurídicos y económicos continuaban impidiendo la movilidad social y la circulación de los bienes” (p. 51). Frente a los devaneos reformistas de los ilustrados, el proceso que inicia Francia en 1789 cambia las tornas. Es ya una auténtica revolución. Los derechos (nuevamente la Declaración de 1789) no son creados por la Constitución, ni por las leyes, ni por la soberanía. Los derechos son declarados, es decir, preexisten a la constatación de la voluntad nacional expresada en el texto constitucional. El poder no crea, genera, innova o alumbra esas libertades, sino que las asume como propias y encara una nueva tarea: declaración, reconocimiento, defensa, promoción. Ya no hay una creación graciosa, una prerrogativa por parte de la soberanía o del soberano. Desde el instante mismo en que la soberanía se residencia en la propia colectividad, ésta no renuncia en ningún instante a los derechos inherentes a cada uno de sus miembros (son claras las diferencias en este punto entre la visión de Hobbes y la de Locke; Rousseau consigue un equilibrio entre ambas al hablar de las “libertades civiles”). Pero hay más: hay que permitir esa actuación de la soberanía. Los derechos se ponen en movimiento y reclaman una presencia activa de la ciudadanía. El sufragio cobra todo el protagonismo, en sus vertientes activa y pasiva. El binomio libertad-privada y libertad-propiedad da paso a un tercer elemento: la libertad-participación, la libertad política. El cambio revolucionario francés corre paralelo a la mutación económica que sufre la Europa decimonónica. La revolución industrial contribuye a sepultar las bases sociales del Antiguo Régimen, al mismo tiempo que emergen los problemas derivados de la eclosión del proletariado. Ese nuevo modelo social, derivado de la nueva forma de producción, hace su aparición en el campo de los derechos con la necesaria vertebración de una sensibilidad aguda hacia la nueva problemática naciente. Tres posturas caben (pp. 58-59): la defensa intransigente de la propiedad y de la libertad, modelo que representa Spencer, las cuales con el juego de la demanda y de la oferta son capaces de multiplicar la riqueza colectiva y de incrementar la civilización (la pobreza no es un problema real, sino una simple cuestión de tiempo); la visión que propugna la actuación del Estado para proteger a los sujetos más debilitados (“El Estado debe sostener a los sujetos débiles, mediar en el conflicto social para evitar que se comprometa la existencia del orden y favorecer la integración”, p. 59); y la más drástica y radical concepción que cuestiona el orden social y los regímenes existentes. Tres estrategias de resultados desiguales. La última muta la idea de los derechos, entendidos en su vertiente absolutamente subjetiva, individual, particularizada. Ahora el Derecho perfecto del individuo solamente se puede materializar con una intervención de la colectividad, no subsidiaria, no residual, sino principal. El derecho al trabajo es acaso el ejemplo más notorio. Los derechos sociales cobran carta de naturaleza. El siglo XX, con Weimar de ariete, representa un nuevo avance. Derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales se unen en el nuevo constitucionalismo, optimista e inconsciente, que fracasa ante el empuje de los totalitarismo de ambos signos, que como nota común niegan papel alguno al individuo en la construcción del nuevo (y, por suerte, efímero) orden. Tras la Segunda Guerra Mundial, la práctica iniciada en Alemania se consolida y hoy las Constituciones y los instrumentos internacionales han acabado por reconocer la importancia basilar de cada uno de los tres pilares que se había venido forjando en el pasado. Civilización, política y sociedad son inseparables en la época actual. 

El Estado necesita actuar. Surge un nuevo sujeto: la administración. Luca Mannori y Bernardo Sordi, autores de una excelente Historia del Derecho Administrativo, aportan su punto de vista, resumiendo trabajos anteriores, en “Justicia y Administración” (pp. 65-102). El poder público, comienzan afirmando, al menos desde los últimos doscientos años, se expresa de tres modos: la ley, como mandato abstracto y general; la sentencia, como pronunciamiento particular; y el acto administrativo, como intento descarnado de armonización de los intereses públicos y particulares, que no satisface las expectativas de este o aquel sujeto particular, sino que se proyecta con la finalidad de realizar sus propios fines como persona jurídica pública: “La administración aparece como la acción del Estado, su momento operativo concreto; y el contenido de la función se identifica con la persecución de un interés público subjetivado que el Estado considera como propio y que está autorizado a hacerlo prevaler, dentro de los límites de la ley, sobre cualquier interés privado” (p. 66). Un nuevo sujeto entre los lazos del poder, que lo representa, que lo actúa. La frase de Jellinek es sumamente gráfica: no puede haber Estado sin administración. Pueden faltar los jueces, las normas, pero es preciso el aparato operador y dinámico. Pero, ¿ha existido siempre esa idea novedosa de actuación? Nuevamente la Revolución francesa marca las pautas, marca el ritmo. El Antiguo Régimen, como ya se ha expuesto en la aportación de Fioravanti, no concibe de forma autónoma la administración, lo gubernativo, sino que todo ello aparece incardinado en la idea de jurisdicción. Esa comunidad de los siglos XVI al XVIII aparece más como sociedad que como universidad, más como asociación de partes sumadas y agregadas que como una real persona naciente, diversa de sus apéndices; el poder tiende, sobre todo, a mantener el equilibrio, la armonía. Falta el sujeto que se encarga de esta función. Finalmente, el Derecho era algo ya dado, que debía servir de pauta para componer los conflictos individuales. Su finalidad, la del poder público, era “explicitar y defender un orden jurídico inmanente y frágil al mismo tiempo” (p. 70). Cualquier acto era, en suma, resultado de un proceso. Toda actividad era actividad jurisdiccional, lo que no impide que comiencen a desgajarse por vía de especialización algunas ramas, como las finanzas o la policía, pero siempre con una caracterización jurisdiccional (“La actividad de administración, por lo que compete al Estado, continuó concibiéndose como averiguación de ilícitos y aplicación de sanciones”, p. 73). Es a finales del Antiguo Régimen cuando se comienzan a atisbar algunos cambios por medio del empleo de nuevas técnicas de gobierno, un gobierno que conduce a la práctica administrativa recién inaugurada: no es el oficio, sino la comisión, no “una delegación permanente y jurídicamente definida del poder, sino sobre un simple título procuratorio revocable en todo momento, que hacía del encargado una especie de longa manus del soberano” (p. 74). El gobierno comisario, no oficial. Los intendentes son la muestra clara de esta modalidad. Con la Revolución francesa, se destruye el modelo corporativo y se comienza a construir el Estado máquina, un Estado en el que se configura un modelo unitario de distribución del poder, con circunscripciones concéntricas (municipalidades, distritos, cantones, departamentos), centralizador, de sometimiento a la ley, de creación de una persona que representa al Estado y que hace suyos sus propios intereses. Se deslinda el campo judicial del campo administrativo, con los consiguientes problemas de control, de lucha contra las inmunidades del poder en frase ya célebre de García de Enterría, que los franceses resuelven con la fórmula de autocontrol administrativo que incorpora el Consejo de Estado y consejos derivados (órganos de la propia administración para controlar a aquélla, desvinculados de cualquier otra función de gestión). El legado francés se extiende por toda Europa en una clara “transformación del orden antiguo” (p. 84). El Estado máquina, entendido como Estado de Derecho, ordenado a través de la ley, del orden jurídico, llega a su máximo esplendor en la primera mitad del siglo XIX. Los efectos de la industrialización cambian el papel del poder. Surge el Estado providencia, cuyo modelo es la Alemania de Bismark y nuevamente Inglaterra. ¿Qué notas presenta este cambio? El Estado deja de ser un mero ejecutor de las leyes y comienza a interesarse por la prestación de servicios a la colectividad, entre los que se cuentan instrucción, higiene, sanidad, agua, gas, electricidad, transporte, planificación del territorio, seguridad social, asistencia, disciplina en el trabajo, industria, marina, minería, etc. Ya no hay un solo perfil jurídico, de mero ejecutor o cumplidor del ordenamiento, sino que se cambia la perspectiva y se camina abiertamente hacia la intervención (en algunos casos, asumida de un modo fragmentario y ocasional, promovida por el nacimiento de problemas sociales y económicos puntuales y concretos): “Junto a la administración que ejercita según formas autorizadas las funciones tradicionales de ordenación, se perfila una administración de distribución en la que se condensa la magna empresa cooperativa de servicios públicos” (p. 91). Actividad jurídica y actividad social se dan la mano. El Estado asume como propias las exigencias de la solidaridad social. Este modelo no tenía más que crecer y devenir en una tercera modalidad de administración: la intervencionista (de nuevo Weimar, pero antes Querétaro). Ya no es sólo ejecutor, ya no es sólo servidor: ahora es empresa. Entra en la economía con fuerza, como un nuevo sujeto actuante. De simple sujeto político pasa a ser sujeto económico. Las consecuencias no se hacen esperar: “Los modelos decimonónicos son arrollados: se borran los límites entre lo público y lo privado; lo estatal y lo comercial, hasta este momento drásticamente separados, comienzan a confundirse; Estado y mercado interactúan recíprocamente cada vez en mayor medida” (p. 95). Estado en acción, Estado que actúa la administración directa y la justicia distributiva. Un nuevo Leviatán emerge ante nuestros ojos porque esa asunción de competencias implica la aparición de nuevas burocracias y de nuevos modelos administrativos. La administración imperativa y procedimental ha dado paso a la administración de la prestación, “una administración directa privada de funciones de monopolio, pluralista, fragmentada, muy metida todavía en el polo estatal, muy diseminada a lo largo de un difuso límite con la sociedad y con la economía, que ya no opera necesariamente según estatutos publicistas y preparada para ser absorbida en el cauce del derecho común” (p. 98). La evolución reciente ha permitido contemplar la demolición de este estado de cosas. Se ha caminado hacia la huida del Derecho público, hacia la privatización de sectores anteriormente puntuales y estratégicos, hacia el desmantelamiento de esa perspectiva social y asistencial que el Estado debe cumplir, fiel a su esencia, fiel a su espíritu. 

El cambio en el Derecho y en su formulación creación tiene reflejo en la aparición de una novedosa manera de formular las normas: los Códigos. Paolo Cappellini se ocupa de este paradigma (pp. 103-125), en donde se advierte un intento de síntesis respecto a lo que el Código significa: cambio formal y cambio material en el Derecho, de raíces ilustradas, nuevo sujeto creador de las normas (en cuanto que inspirador y responsable de su erección: la burguesía). La Codificación es herencia, pero reformulada o revisitada. Mutación en los pilares: ya no es la justicia como Derecho, sino la ley como justicia la que marca la pauta. Se concluye con una nueva referencia al horizonte europeo que se dibuja ante nosotros. Desarrollando dos temas abundantemente tratados en su larga producción científica, Paolo Grossi perfila los dos pilares esenciales sobre los que se construye el orden jurídico privado burgués: “Propiedad y Contrato” (pp. 127-136), complemento de la colaboración de Cappellini (o mejor concreción). El tránsito es claro: de las propiedades del Antiguo Régimen a una propiedad única, grande y libre, para finalmente desembocar en la contemporaneidad en otra constelación de propiedades. Lo mismo sucede en los contratos que acaban perfilándose en un solo modelo contractual, encarnación de esa libertad a la que aspiraba la burguesía en todos los órdenes de la vida: “Ya no importa la elección de este o aquel esquema contractual, importa el acuerdo, cualquier acuerdo. Si, naturalmente, continúan ofreciéndose a los particulares tipos contractuales como compraventa, arrendamiento, mutuo, etc., antes y por encima de ellos existe una categoría general que reconoce y premia el libre consenso, el contrato, un contenedor genérico e indefinido que puede recoger todas las manifestaciones consensuales de los particulares con sólo dos límites, representados por los motivos que el Estado, en la tutela del orden público y de las buenas costumbres, entiende ilícitos” (p. 134). Modelo iusnaturalista y napoleónico, leal al espíritu de una colectividad social concreta y puntual. El modelo, de todos modos, llega a quebrar en épocas recientes por la aparición de una sociedad de masas, frente a la sociedad elitista decimonónica anterior, y por la presencia de organismos colectivos que pretenden hacer valer los intereses y derechos de las partes débiles (pp. 135-136). Contratos tipo y contratos colectivos suponen innovaciones construidas sobre la base del modelo contractual burgués, pero adaptados a las exigencias de una nueva sociedad: no prima el libre consentimiento del sujeto, sino que se pone de relieve la función social y económica que cada figura contractual debe desempeñar. No es baladí ese esfuerzo del Derecho por aprehender con sus lazos la vida social. La especialización en el campo del “Trabajo y Empresa” (pp. 137-158), explica la siguiente colaboración de Giovanni Cazzeta. El peso de la sociedad industrializada genera esta pléyade de especialidades con la afloración de nuevos sujetos protagonistas. Desde la prohibición del asociacionismo (con la Ley de Allarde y la Ley Le Chapelier, ambas en 1791), con su reivindicación de la libertad individual, se pasa a un cambio en las relaciones de los sujetos actuantes, en el que predomina la desigualdad que singulariza la práctica de todo el siglo XIX. Aquí la Revolución es involución por el deseo, dice Cazzetta, de suprimir los privilegios corporativos, de liberar el trabajo, de conformar una “organización económica armónica, caracterizada por la existencia de productores individuales que, rotas las cadenas del pasado, se ponen de acuerdo obedeciendo la ley de un Estado que mero garante de su libertad. El sueño perseguido en los años de la revolución es promover una inmensa clase de pequeños propietarios y de productores independientes, una emancipación total del trabajo, una democracia de pequeños propietarios-productores” (pp. 138-139). El orden revolucionario es un “himno al individualismo y a la autonomía de la voluntad que revelará toda su obstinación frente a la industrialización” (p. 139). Otro hito viene marcado por la concepción objetiva del Derecho mercantil, como orden jurídico de los actos de comercio, no de los comerciantes. Aparece un nuevo sujeto: la empresa, el empresario. Se trata de un individualismo restringido o mediatizado por la creación de esta nueva categoría. Esta situación se mantiene hasta que hacen eclosión los conflictos sociales. Podemos cifrar en el año 1848 el momento del cambio. Es la fecha de las primeras revoluciones típicamente sociales: hace su entrada Marx por la puerta grande con ese fantasma que recorre una Europa a medio camino todavía entre absolutismo y verdadera democracia (si es que ésta existió realmente en el siglo XIX). Ello provoca la inversión de los valores, de los principios, y la unión con ese Estado providencia, primero (más adelante, Estado intervencionista) que acaba considerando la cuestión social como una de sus prioridades. Ya hemos aludido a este aspecto. Pero la complejidad social no hace sino incrementarse. No se detiene, pues, en esos campos. Resuelta o maquillada la solidaridad social, la primera mitad del siglo XX asiste a nuevas problemáticas, convertido el trabajo en un elemento esencial de la formulación de las ideologías totalitarias (un trabajo que nos hará libres, como rezaban los rótulos de entrada de los campos de concentración nacionalsocialistas). La protección de consumidores, la problemática de los grupos de presión, de los monopolios, el sesgo autoritario y burocrático que las empresas presentan, los equilibrios precisos para que se  reduzcan o encaucen los poderes económicos y sociales de las grandes empresas transnacionales, entre otras cuestiones, marcan unas líneas claras de actuación. Como observa el autor acertadamente, “el Derecho abstracto e insensible a la economía del siglo XIX parece muy lejano de los escenarios actuales; del mismo modo parece cada vez más lejano un importante papel directivo del Estado. La complejidad actual impide que rígidas y abstractas tipificaciones jurídicas encierren eficazmente la realidad del derecho privado” (p. 157). De nuevo, la sociedad marca el camino que el Derecho trata de regular a duras penas. El Derecho subordinado a la dinámica acelerada de la vida contemporánea. 

“Justicia Criminal” (pp. 159-196) es la colaboración de Mario Sbriccoli, con una declaración de principios tajante: “La historia de lo penal puede concebirse como la larga historia de la superación de la venganza” (p. 159), esto es, el camino conducente a la confección de modos de resolución de las controversias que se aparten de los mecanismos más sencillos, rudimentarios y primitivos para autocomponer los litigios. Partiendo de una justicia penal “negociada”, que buscaba el restablecimiento del equilibrio violado, el resarcimiento y la satisfacción de las víctimas o de sus familiares, apoyada en el consenso más que en la certeza, se va caminando a medida que el Estado se fortalece (siglo XIV en adelante) hacia un modelo institucional hegemónico, de carácter exclusivamente público (aunque sin anular los presupuestos anteriores). Cobra protagonismo el tipo inquisitivo, que reemplaza al acusatorio, sustentado en cuatro presupuestos técnicos (ley, acción, prueba y pena), con una sólida organización consolidada y con el indiscutible complemento que supone la literatura doctrinal (las prácticas criminales que son “arquitrabes doctrinales de la jurisprudencia organizativa y la razón primera de su hegemonía. Aseverativas y descriptivas al mismo tiempo, desempeñan una doble función: legitimar con la consuetudo practicandi el procedimiento tal como es y dictarle al juez lo que debe decidir –si castigar o no, cómo y cuánto- ante la infinita casuística que se le puede presentar […], p. 168).  Hay una clara simbiosis de todos los operadores jurídicos en este sentido, desde el legislador hasta los juristas, desde la oficialidad hasta la praxis. El esbozo de una nueva doctrina penal, que tendrá en la Constitutio Criminalis Carolina, dada para el Imperio en el año 1532, o en las Ordenanzas de Luis XIV, de 1680, sus realidades más conspicuas, aporta nuevas ideas como la transferencia de los principios doctrinales a la legislación general, la visión preventiva general de todo lo penal, la exigencias del orden público (la peligrosidad como prejuicio), etc. El modelo jurisdiccional, en su vertiente sustantiva y adjetiva, se ve enriquecido por las innovaciones establecidas por la Inquisición romana, lo cual no deja de ser una paradoja teniendo en cuenta la leyenda negra que sobre la misma se ha vertido. Peculiares inflexiones de estilo y prácticas (pp. 177-178) marcan esas visiones un poco heterodoxas frente a posturas historiográficas más clásicas y conservadoras. El siglo XVIII convierte el Derecho penal y el proceso penal en el eje de las reformas. Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Beccaria, Verri, Filangieri, Pagano, Blackstone, Bentham, Sonnenfels, Hommel, Lardizábal, entre otros muchos, son los formuladotes, creadores de un estado de opinión, que conduce a una auténtica revolución de los moldes legislativos y de sus creaciones concretas, puntuales: humanitarismo, proporcionalidad, utilitarismo, responsabilidad personal, racionalidad, laicidad, orden, certeza, seguridad y garantía, integran un acervo común, patrimonio de toda la Europa ilustrada. El proceso y el juez penal cambian sus perfiles: ya no se trata de máquinas orientadas a conseguir pruebas contrarias al imputado, sino que se convierten ahora en garantes del ejercicio de su defensa. El Código Penal francés de 1810 es el que da el primer paso, no obstante sus perfiles antiguos que vienen acreditados por su severidad. La dulcificación opera a partir de esa fecha, pero el Estado liberal no puede renunciar a su ideología y a la defensa de la misma por los medios que tiene a su alcance. En lo que resta de su colaboración, Sbriccoli traza un fresco rápido de la situación vivida en Italia a lo largo del siglo XIX, hasta llegar a nuestros días, donde la incertidumbre se proyecta de nuevo, en esta época de cambios y modulaciones, sobre el futuro del Derecho penal, su construcción actual, sus inquietudes, las nuevas realidades a las que tiene que atender, con este mundo semidesquiciado (o ya completamente instalado en la vesania) en el que estamos instalados.

Finalmente, Stefano Mannoni nos habla de las “Relaciones Internacionales” (pp. 197-217). Si el Estado ha conseguido imponer su visión organizativa y jurídica en el interior, transformar la realidad interna a través de un proceso de concentración de todas las potestades vinculadas a la soberanía en un solo sujeto (momento que se ha situado en el entorno de los siglos XIV y XV), era preciso un ejercicio de autoafirmación de cara al exterior, a las otras realidades estatales que lo circundaban. Este triunfo se produce a finales del siglo XVII, cuando los Estados “concebidos como macro-personas y actores únicos del escenario internacional, se asientan definitivamente en el siglo XVII, derrotando de una vez por todas a sus rivales y recibiendo el crisma de su plena consagración ideológica” (p. 198). Con ello se produce la eclosión de una nueva manera de disciplinar las relaciones intensas que se van a gestar entre esos sujetos poderosos: el Derecho internacional hace su aparición como “discurso jurídico (…) convertido en la forma privilegiada de comunicación entre Estados, influyendo en su identidad y condicionando sus comportamientos” (p. 200). La construcción de ese nuevo orden atraviesa tres momentos. En primer lugar, la paz de Westfalia (1648) es el punto naciente (aunque el momento fundacional se puede retrotraer hasta la paz de Augusta de 1555) que se prolonga hasta las guerras napoleónicas. Los nombres de Vitoria, Suárez, Gentile y, sobre todo, Grocio, crean el cuerpo doctrinal que se vincula al complejo tema de la navegación (el “mar abierto” del holandés frente al “mar cerrado” de Selden). El ius gentium se diseña al concebir de forma unitaria la comunidad internacional, a la que se da una honda cohesión mediante el Derecho natural, incluyendo a su lado las costumbres de los Estado. Pero con diferencias, con matices. El Derecho natural como premisa ontológica, expone Mannoni, de un sistema jurídico internacional es inmutable, axiomático y evidente, mientras que el nuevo Derecho de gentes, del que deriva su legitimidad, aparece como variable e histórico: “Necesario el primero, como las leyes del universo, fruto del consenso de los Estados el segundo, pero ambos derecho en sentido estricto, es decir, formado de prohibiciones, mandatos y autorizaciones” (p. 204). La época clásica, en segundo lugar, aparece tras el congreso de Viena de 1814 y la partición de la Europa absolutista tras la ruina de la política imperial napoleónica, alcanzando hasta el año 1914, cuando el sistema revienta con la Gran Guerra: la proliferación de tratados internacionales, la codificación de Derecho de guerra, el recurso frecuente al arbitraje, son muestras de ese efímero triunfo de una comunidad internacional responsable, involucrada en la idea de paz y de orden que se precisaba en una Europa convulsionada que dejaba a pasos agigantados de ser el centro del universo. La Gran Guerra marca el tránsito a nuevas modalidades de relación, en las que destacan el experimento que supone la Sociedad de Naciones (pp. 213-214), la tutela de la paz (pp. 214-216) y la creación de una jurisdicción permanente (pp. 216-217), loables creaciones e instrumentos, que no dejan de ser tímidos e inocentes intentos por controlar, acotar y cercar una realidad, la internacional, en donde los recientes acontecimientos han demostrado el poco éxito del Derecho, instalándose de forma clara en un umbral indeterminado en donde la voluntad de los Estados (de algunos de esos Estados), su capricho, sus intereses o los de los grupos que los apoyan, son los únicos argumentos explicativos de tan complejo entramado. Las dos guerras del Golfo muestran el perfile claro de este nuevo orden mundial dinamitado y al albur de las decisiones discrecionales del inquilino de la Casa Blanca. ¿Ha servido para algo la Historia, lo pretérito? Ni siquiera como modelo a imitar, ni siquiera como referencia, como ejemplo. El hombre sigue siendo un lobo, acompañado de misiles, minas antipersonales y supuestas armas químicas, para los otros hombres. 

La obra concluye con un apéndice bibliográfico vinculado a cada una de las colaboraciones (pp. 219-223), y con un pequeño anexo bio-bibliográfico de cada uno de los autores (pp. 225-227), broche de oro de una pequeño, pero grande en el fondo, en el espíritu y en la realidad, trabajo que demuestra, una vez más, la madurez científica, los buenos modos y la extraordinaria capacidad de trabajo del grupo de Florencia, espejo en el que debería mirarse una universidad española cada vez más perezosa, ombliguista y arbitraria. No se trata de profundizar en la realidad local o parroquial, lo cual es loable siempre que no se trata de desplazar el centro del universo al propio feudo, impugnando la visión copernicana, sino de esbozar perfiles generales, extrapolables a otras realidades que permitan comprender y explicar las instituciones más allá de las singularidades explicativas que los ejemplos locales puedan matizar. Solamente así se puede hacer una Historia del Derecho y de las Instituciones con mayúsculas, integrando conocimientos, perfiles, conceptos, de un modo armónico que conduzca a la reconstrucción aproximada de un pasado en el que no rigen leyes, sino, en expresión de Paul Ricoeur, hipótesis generales aproximativas.

Faustino Martínez Martínez
Departamento de Historia del Derecho
Facultad de Derecho de la UCM
Recensión efectuada el 15 de octubre de 2004

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