Inicio Departamento de Derecho Mercantil

La subordinación automática de los créditos de los titulares de acciones significativas en el concurso.

Puesto el 18 de Noviembre de 2011 a las 14:33

La novena edición del Seminario Harvard-Complutense ha permitido realizar contribuciones de diversos sectores de indiscutible actualidad sobre el Derecho mercantil. En esta ocasión mi comunicación se ha centrado en el derecho concursal.

 

El cada vez más elevado número de empresas en estado de insolvencia justifica la permanente atención del legislador a su tramitación procesal. En primer lugar, comenzamos con una mención obligada: la reciente aprobación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El legislador ha acogido buena parte de algunas instituciones cuya necesidad ya se había recalcado por parte de la doctrina.´

 

 

A continuación nos referimos al fundamento general de la subordinación de los créditos en el marco concursal. El legislador ha encontrado diversos motivos para considerar a determinados acreedores menos "legitimados" que otros para cobrar sus créditos frente al concursado, de manera que les ha situado al final de la cola. Así, por ejemplo, en algunos casos, la postergación se ampara en la autonomía de la voluntad (p. ej. los créditos que por pacto contractual hayan acordado la subordinación, art. 92.2 LC) mientras que, en otros, opera a modo de sanción (p. ej. cuando los acreedores hayan comunicado tardíamente su crédito, art. 92.1 LC). Con respecto a la subordinación de los créditos que ostenten las personas especialmente relacionadas con el concursado, el legislador los considera parcialmente responsables de la situación de insolvencia del deudor (art. 92.5 LC).  Estima que han tenido una influencia en la evolución del concursado y por ello sus créditos deberán verse satisfechos tras el cobro de otros acreedores externos. Debido al muy limitado activo del que disponen muchas de las concursadas, en la mayoría de los casos los acreedores subordinados se verán condenados al fracaso de su pretensión de cobro.

 

Dentro de las personas especialmente relacionadas con el concursado, el legislador distingue según éste sea persona física o jurídica. En este último caso, la LC considera persona especialmente relacionada a los accionistas que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social en sociedades cotizadas o del diez en no cotizadas (art. 93.2.1º LC). Las dudas que ha suscitado este último concepto son varias y pasamos a enunciarlas:

 

Con respecto al momento en que deberá existir esa participación accionarial las cuestiones que planteó el silencio de la redacción originaria de la LC fueron resueltas por medio del RD Ley 3/2009 que puso fin a las abundantes disquisiciones doctrinales existentes. De manera que se introdujo en el artículo 93.2.1º LC una referencia al momento en que debía concurrir esa participación, que era el nacimiento del derecho de crédito.

 

La siguiente cuestión que suscita la redacción del artículo de la Ley es si la mera participación accionarial, justifica la subordinación de los créditos que ostenten frente a la sociedad. No tienen los titulares del diez por ciento del capital social en las sociedades no cotizadas un derecho más amplio de información que el resto de accionistas, ni tampoco un derecho legal que les atribuya  un control sobre la compañía. En las sociedades cotizadas se observa que el cinco por ciento del capital carece hoy también de justificación con la nueva concepción de las participaciones significativas acogida por el artículo 23 del RD 1362/2007, de de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea.

 

La Ley 38/2011 ha delimitado el alcance objetivo de la subordinación. Esto es, ha determinado la naturaleza concreta que habrán de tener los créditos de los que sean titulares estos accionistas cualificados para que sufran los efectos de la subordinación. Por tanto, frente a la anterior integración en la categoría de créditos  subordinados de todos los créditos que ostentaran frente a la sociedad concursada se impone hoy un criterio restrictivo.

 

Además de esas referencias conceptuales, se planteó en la exposición una pregunta básica, a la vez que esencial: ¿está justificada la subordinación automática de los créditos que tengan esos accionistas? A la vista de la importancia del fundamento de la subordinación habría que considerar que solo lo serian cuando la cercanía o  influencia sobre la evolución del deudor hubiera existido. Sin embargo, el legislador ha considerado que la sola tenencia del capital social mencionado es argumento suficiente para acordar la postergación. Parece sorprendente que en una materia como ésta -algunos han hablado de su naturaleza sancionatoria- la LC haya optado por una presunción iuris et de iure.

 

No es la subordinación automática una opción acogida por otros ordenamientos. Así, en el norteamericano se ha tratado de conceder una gran discrecionalidad al juez. De manera que, a la vista de las circunstancias concretas, éste podrá subordinar los créditos que ostenten los insiders frente a la concursada. Dentro de la categoría de insiders, el Bankruptcy Code ha mencionado a los accionistas de control de la sociedad insolvente. Los tribunales han exigido la concurrencia de tres presupuestos para acordar la subordinación de sus créditos: (i) la existencia de una conducta injusta, concepto que ha generado dudas; (ii) la obtención de una ventaja por el insider o de creación de un perjuicio para el resto de acreedores; (iii) la compatibilidad con otros preceptos de la legislación de insolvencia.

Bookmark and Share
Ver todos los posts de: Blanca Villanueva García-Pomareda

Comentarios - 0

No hay comentarios aun.


Universidad Complutense de Madrid - Ciudad Universitaria - 28040 Madrid - Tel. +34 914520400
[Información - Sugerencias]