En distintas ocasiones me he ocupado de la relación existente entre el Derecho concursal y el régimen de los grupos de sociedades. La más reciente publicación sobre el tema es un artículo conjunto con Mónica Fuentes "La Insolvencia de los grupos: Los trabajos de la CNUDMI y el Derecho concursal español". A. D. Con. 22 (2011) pág. 9 y ss. El problema fundamental que se puso de manifiesto desde la inicial aprobación de la Ley concursal (LC) y que se ha reiterado desde entonces es el que lleva a deslindar los efectos de determinadas soluciones procesales dadas al concurso de sociedades vinculadas con respecto a lo que podríamos describir como su significado patrimonial.
La LC ha admitido en todo momento la declaración inicial conjunta del concurso de dos o más sociedades insolventes pertenecientes al mismo grupo, como también lo ha hecho con respecto a la acumulación que pudiera acordarse en relación con la pluralidad de procedimientos concursales referidos a sociedades vinculadas. Determinadas interpretaciones de las normas correspondientes pretendían llevar su efectividad más allá del aspecto procesal. Esto es, se argumentaba que la tramitación conjunta o acumulada de concursos de integrantes de un mismo grupo permitía a los acreedores y a los demás protagonistas de dichos concursos (los administradores concursales) tratar de manera unitaria las masas afectadas por esos concursos. Tal interpretación ha sido rechazada por nuestros Tribunales, si bien ello no implica que en ciertas situaciones y en atención a determinadas circunstancias concurrentes, se aceptara un tratamiento unitario del patrimonio de distintas sociedades insolventes mientras que existiera una vinculación.
La denominada consolidación sustancial o material se ha aplicado en situaciones en las que, en primer lugar, se advertía una confusión de los patrimonios que aparecían como titularidad de dos o más sociedades en concurso o de los que resultaba difícil definir su titularidad. En segundo término, esa solución consolidada se articulaba sobre la base de la doctrina del levantamiento del velo. Es lo que ha hecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 28 de junio de 2011 (JUR 2011,359899). En su edición de 17 de octubre de 2011 (pág. 31), Expansión se refería a la misma en una información que titulaba: "La justicia endurece la responsabilidad del grupo de empresas en concurso". No creo que el titular se ajuste al contenido de la Sentencia como luego razonaré. La Sentencia desestimó el recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había procedido a unificar las masas pasiva y activa correspondientes a tres sociedades en concurso entre las que se apreciaba confusión patrimonial. Comienza la Sentencia por matizar los aspectos personales de la tramitación conjunta de varios concursos frente a la consolidación patrimonial.
"Como muy bien argumenta el propio juez mercantil, la Ley Concursal, al permitir la declaración conjunta de varios concursos o la acumulación de los inicialmente declarados por separado, lo hace con una perspectiva de efectos limitados y precisos: facilitar su tramitación mediante el nombramiento de administradores concursales comunes y la realización de bienes cuya titularidad sea conjunta en un régimen de comunidad que no sea por cuotas, así como también facilitar la obtención de convenios vinculados y por ello condicionados (art. 101.2 LC ). En cualquier caso, la Ley no ha previsto la consolidación de masas activas y pasivas, esto es, tramitar estos concursos como si sólo fuera uno, mediante la incorporación de todos los acreedores en la misma masa pasiva y la formación de una sola masa patrimonial con los bienes y derechos de todos los deudores concursados".
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"En última instancia, la no consolidación de masas activas y pasivas de los distintos deudores cuyos concursos se tramitan acumuladamente es una exigencia del respeto a la personalidad jurídica, en este caso de las sociedades afectadas. Este respeto a la personalidad jurídica, en el caso del grupo de sociedades, preserva los legítimos derechos de los socios minoritarios que no tengan intereses o vinculación con el resto de las sociedades, y sobre todo de los acreedores, porque cada uno de ellos ha contratado con una determinada sociedad y es acreedor de una o, caso de haber recabado garantías, de varias, en el marco de la confianza que le reporta el patrimonio concreto de cada uno de sus deudores, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, plasmado extraconcursalmente en el art. 1911 CC y concursalmente en el art. 76 LC . Mezclar masas activas y pasivas puede perjudicar la posición de algunos acreedores, que de otro modo, por la proporción de acreedores y bienes/derechos de cada uno de sus deudores, tendrían más expectativas de cobro que al mezclarse con todos los acreedores del resto de las sociedades del grupo. Por esta razón, en principio, no procedería la consolidación realizada".
¿Cuál es la vía que, de manera excepcional permite acudir a la consolidación? Lo explica con claridad la Sentencia a partir de las circunstancias particulares del supuesto enjuiciado:
"Ahora bien, de la misma manera que de forma excepcional, en el curso de una reclamación extraconcursal, cabe levantar el velo de una sociedad en los casos de confusión de patrimonios, para hacer responsable de las deudas de una determinada sociedad a otras del mismo grupo, no debería haber inconveniente para que, también de forma excepcional, el concurso de las sociedades de un mismo grupo que tuvieran confusión de patrimonios y que hubieran operado en el mercado como una sola empresa, no sólo se tramitaran conjuntamente sino como una sola entidad deudora, consolidando todos sus activos y pasivos".
A partir de esa situación fáctica, cabe aplicar la técnica del levantamiento del velo de la personalidad jurídica en relaciones de grupo.
"Y así, argumenta la citada STS de 29 de julio de 2005 (Roj: STS 5207/2005 ), "en particular, los grupos de sociedades, caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea por la subordinación de las demás a una de ellas (régimen jerárquico), ya por la existencia de vínculos de coordinación (régimen paritario), constituye un ámbito propicio para la aplicación de la referida técnica, precisamente en casos en que la necesidad de satisfacer el interés del conjunto se traduzca en sacrificio del de las sociedades dependientes, con daño para ellas y, por repercusión, para sus acreedores".
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"En este contexto fáctico, resulta justificado el levantamiento del velo, para adecuar el tratamiento concursal de estas tres sociedades a la realidad: si operaban frente a terceros como una sola entidad y se valían de los mismos medios humanos y materiales para desarrollar su actividad, resulta justificado consolidar en una sola masa todos sus activos y en otra sola masa todas sus deudas".
En conclusión, no estamos ante una admisión generalizada de la consolidación patrimonial, ni ante una postura judicial de mayor rigor ante la responsabilidad patrimonial del grupo ante la insolvencia de algunos de sus miembros. Lo que hace la Sentencia de la Audiencia barcelonesa es compartir con el Juez mercantil que las particulares selecciones entre varias sociedades y su forma de actuar en el mercado, legitimaban el recurso a la técnica del levantamiento del velo.
Una referencia final a la reforma concursal en esta materia. La Ley 38/2011, de reforma de la LC, señala en su Exposición de Motivos que ha sido la experiencia la que ha aconsejado reforzar el régimen de los concursos conexos, "en relación cobre todo con los grupos de sociedades". Dentro de esa nueva regulación destaca el nuevo artículo 25 ter LC:
"Artículo 25 ter. Tramitación coordinada de los concursos.
1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas.
2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados."