Nota del editor: A continuación se detallan las conclusiones a que la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid ha llegado acerca de "La administración concursal".

II.- CUESTIONES DE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

1º.- Para el nombramiento como Administrador concursal de una persona jurídica, ¿se exigirá que esté conformada legalmente como sociedad profesional, o bastará que se configure con cualquier forma de persona jurídica, que tenga por socios a los profesionales señalados (sociedad de profesionales, incluso civil)?

En todo caso, no existe preeminencia alguna de la persona jurídica sobre los profesionales personas físicas para acceder al ejercicio de la Administración concursal. Y de hecho, deberá prevalecer la confianza en la cualificación profesional y dedicación personal que cabe esperar de un profesional persona física, individualizable "intuitu personae", respecto de otros factores ofrecidos por las personas jurídicas.

(UNANIMIDAD)

Por lo demás, para las personas jurídicas que se postulen como administradores concursales, se entiende que deberán constituirse como sociedades profesionales, cualquiera que sea el tipo societario adoptado bajo tal clase, ya que: (i).- el régimen jurídico de las sociedades profesionales es el que guarda mayor coherencia con la profesionalidad, rigor y responsabilidad propia del ejercicio del cargo de Administrador concursal (véanse los arts. 9 y 11 LSP); (ii).- dicho cargo se imputa directamente a la persona jurídica, tal cual ocurre con la actividad de las sociedades profesionales (art. 5 LSP); (iii).- ofrece cierta garantía de estabilidad en los socios integrantes de la misma, en cuya atención se puede haber deferido el cargo de Administrador concursal (art. 12 LSP); (iv).- evita problemas relacionados con la propia personalidad jurídica, y por tanto con la posibilidad de ser nombradas Administrador concursal, de las sociedades en formación o irregulares (art. 8.1 LSP); o (v).- incluso permite establecer ciertos paralelismos entre las exigencias de la LC y el desarrollo de su actividad (v.gr. art. 9.4 LSP).

Hay que entender que cuando la LC ha empleado la expresión "persona jurídica", ha utilizado tal término genérico porque precisamente la sociedad profesional no es un tipo societario concreto, sino una clase que puede englobar bajo sus previsiones distintos tipos sociales de los existentes en la legalidad de la sociedad.

(MAYORÍA, 6 VOTOS A 3)

2º.- En cuanto a la exigencia de que "se integren" ¿sólo cabe que sean socios esos profesionales o es admisible otra clase de relaciones, tanto laborales como de colaboración mercantil?

En consonancia con la exigencia de que se trate de sociedades profesionales, la integración significa la asunción de la condición de socio, con exclusión de otras relaciones como laborales o de colaboración; condición de socio que deberá corresponder a los profesionales que reúnan los requisitos del art. 27.1 LC.

(MAYORÍA)

3ª.- En la aplicación del art. 30.1 LC, el profesional designado representante de la Administración concursal persona jurídica ¿tiene que ser de los profesionales integrados en ella, o puede ser externo?

Se trata de un mero apoderado de la persona jurídica, ostentando únicamente esta última el cargo de Administrador concursal. Puede ser externo a la persona jurídica, no es preciso que sea por tanto socio de esta última. No precisará de un aseguramiento específico para él, sino que tal deber recaerá en la persona jurídica, que conviene reiterar que es la única Administradora concursal legalmente nombrada.

(UNANIMIDAD)

4º.- A ese representante de la Administración concursal persona jurídica, a efectos externos (otorgar o resolver contratos, escrituras de compraventa de inmuebles, firmar cartas de despido...), ¿cómo se le otorgará la representación? ¿Bastará con un escrito procesal donde la Administradora concursal persona jurídica lo designe y la diligencia dando por efectuado el trámite? ¿Habrá de otorgarse un apoderamiento apud acta? ¿Se pedirá el otorgamiento de un poder notarial?

La aceptación del cargo de Administradora concursal deberá ser manifestada formalmente, en comparecencia en secretaría del Juzgado, por un representante orgánico o con poder bastante de la persona jurídica, quien en tal momento manifestará quién será el sujeto que vaya a representarla en el ejercicio del cargo.

El posterior apoderamiento frente a terceros y organismos distintos quedará a las reglas del Derecho privado, debiendo la persona jurídica designada Administradora concursal realizar los actos oportunos, a su costa, para exteriorizar dicho apoderamiento.

(UNANIMIDAD)

5º.- Formación de las listas. Comparando la redacción entre los arts. 27.1.2º anterior y posterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, se suprime la referencia a que el economista sea "colegiado" (los profesionales de la economía no requieren colegiación obligatoria). Dado que, art. 27.3 pf. 2º LC, indica que la remisión por los colegios profesionales de las listas lo es al mero efecto de confeccionar el listado del Decanato, pf. 1º, ¿pueden los profesionales de la economía, así como las personas jurídicas, pedir directamente del Decanato su inclusión en las listas, sin pasar por el colegio de economistas/titulados mercantiles?.

El juez del concurso sólo puede designar como Administración concursal a profesionales (personas físicas o jurídicas) incluidas en la lista oficial. Esa lista oficial es única y es la que forma del Decanato.

La remisión de listados por los Colegios profesionales lo es a los meros efectos de confeccionar parte de la lista oficial del Decanato, que es única con validez legal (art. 27.3 pf. 2º LC).

Puede por tanto pedirse en el Decanato de modo directo por profesionales cuya colegiación no sea obligatoria y personas jurídicas que no puedan acceder a la colegiación (por la regulación para ese acceso) la inclusión en la lista oficial del Decanato.

Frente a la decisión del Juez decano de excluir a algún peticionario, podrá este presentar la oportuna queja en el Decanato (véase art. 27.6 LC y 168.2.c) LOPJ, sin perjuicio de los recursos que puedan admitirse frente a ello, art. 127.4 LOPJ). También frente la inclusión indebida de algún peticionario, por falta de los requisitos legales, podrá utilizarse por persona legitimada dicha vía de queja.

El excluido de la Lista que estime pese a ello reunir los requisitos, fuera de tal vía de la queja ante el Decanato, no podrá dirigirse a cada Juzgado Mercantil para pretender su nombramiento.

En última instancia, frente a la inclusión indebida de un profesional en las listas que luego resulte nombrado efectivamente como Administrador concursal, cabrá la impugnación ante el Juez del concurso por medio de los recursos legalmente previstos frente a tal nombramiento, art. 39 LC, con invocación de la ausencia de los requisitos profesionales del designado.

Los Jueces de lo mercantil, fuera del caso anterior, no examinarán las cuestiones de previas de inclusión o exclusión indebida de profesionales en la lista oficial.

(UNANIMIDAD)

6º.- En el Art. 27.2.3º pf. 2º LC, nombramiento de un segundo administrador acreedor, sólo se exige a los trabajadores la designa de un profesional de las listas, ¿lo extenderemos a todos los acreedores que designemos, aunque no sean trabajadores, o por el contrario, el acreedor actuará directamente como tal administrador concursal?

Deberá realizarse una interpretación integradora del precepto, y el deber del acreedor designado de indicar alguno de los profesionales de la lista no se aplicará únicamente al supuesto de los trabajadores, sino a cualquier clase de acreedor.

(UNANIMIDAD)

7º.- Seguro de responsabilidad civil (Art. 29.1 LC). A la entrada en vigor de la Ley 38/2011, ¿exigiremos la acreditación del seguro, o esperaremos al desarrollo reglamentario de la cuantía? ¿O será inmediatamente exigible tal obligación legal, ya que el desarrollo reglamentario sólo es sobre aspectos accesorios, como la cuantía objeto de la cobertura?

El seguro de responsabilidad civil será directamente exigible con la entrada en vigor de la reforma el 1 de enero de 2012, con o sin desarrollo reglamentario. No será exigible un contrato de seguro por cada designa en un concurso, sino que bastará una póliza única de cobertura de responsabilidad profesional para ese sujeto designado Administrador concursal, que esté en vigor a la fecha de la aceptación y que dé cobertura a los siniestros que pudieran generarse en el desarrollo de su actuación como tal Administración concursal. Es un deber de la Administración concursal mantener la vigencia de la póliza durante todo el ejercicio del cargo.

Hasta tanto no exista desarrollo reglamentario, no será controlable la cuantía por la que se preste cobertura, pero no podrán admitirse fraudes de ley en el sentido del art. 11.2 LOPJ (supuestos de evidente infraaseguramiento, respecto de las condiciones habituales de seguros de responsabilidad civil profesional comunes en el mercado de aseguramiento para esa clase de profesiones, aplicadas generalmente por las aseguradoras).

(UNANIMIDAD)

8º.- Cuando el art. 29.1 LC habla de seguro o "garantía equivalente", ¿Qué vamos a entender por tal garantía equivalente? ¿Aval bancario, en qué términos?

Dada la indeterminación y la falta de usos extendidos en el mercado sobre esa
clase de garantías profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los seguros,
se ha de entender que no se admitirá esta clase de garantía equivalente como
sustitutiva del seguro de responsabilidad profesional hasta tanto no exista el
oportuno desarrollo reglamentario.

(UNANIMIDAD)

9º.- Auxiliares delegados (Art. 32.1 LC): la iniciativa para su designa y la individualización de la persona corresponde al Juez, y más aún en el supuesto del art. 32.2 LC (nombramiento obligatorio). ¿Cuál deberá ser la combinación idónea de profesionales Administración concursal/auxiliar delegado? ¿Se impondrá la identidad del auxiliar delegado sin más a la Administración concursal? ¿Y la retribución del auxiliar delegado, quién la fija? ¿Y los desacuerdos sobre tal remuneración?

Existe un cambio en la regulación legal de la figura del auxiliar Delegado. En el caso del art. 32.1 LC, el Juez del concurso oirá previamente a la Administración concursal sobre la necesidad del nombramiento y sobre la identidad de la persona o personas a nombrar, sin quedar vinculado el Juez al parecer de dicha Administración concursal. En el supuesto del art. 32.2 LC, el Juez dará previamente a la Administración concursal tal audiencia a los efectos de decidir la identidad y el perfil profesional del nombrado. También podrá ser objeto de valoración por la Administración concursal, en esa audiencia, la previsible imposibilidad de cobertura del coste de honorarios de tal auxiliar delegado por parte de la retribución de la Administración concursal con cargo a la masa.

En lo demás, la retribución de tal Auxiliar Delegado con cargo a la remuneración arancelaria de la AC, es cuestión ajena a la decisión judicial del nombramiento.

(UNANIMIDAD)

10º.- Retribución. El arancel (por ahora vigente), de retribución de la Administración concursal, prevé que en el caso en que dicha Administración concursal esté integrada por un único miembro, podrá elevarse la cuantía de su retribución hasta en un 25%. Dada la cuasi absoluta generalización de las Administraciones concursales con un solo miembro, ¿cómo aplicaremos aquella previsión del arancel?

En tanto permanezca reglamentariamente dicha previsión, deberá ser de aplicación. No obstante, dada la casi total generalización de la Administración concursal integrada por un único miembro, su apreciación parece restrictiva, y deberá justificarse cumplidamente las circunstancias que, en el caso concreto, motivan el merecimiento de la elevación porcentual de la retribución arancelaria
por la Administración concursal.

(MAYORÍA)