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Facultades CNMV en relación con los pactos parasociales

Puesto el 21 de Febrero de 2013 a las 15:42

Nota del editor: El pasado martes 19 de febrero se celebró en el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM la cuarta sesión del II Seminario Interdepartamental Administrativo-Mercantil en la que el Profesor Javier Martínez Rosado habló sobre “Transparencia en el mercado de capitales: información al inversor y facultades de la CNMV en relación con los pactos parasociales”.

El problema de los pactos parasociales en las sociedades cotizadas radica, fundamentalmente, en saber si se admite o no la existencia de estos pactos y, en caso de admitirse, determinar cómo ha de regularse su existencia y en concreto, la obligación de dar o no publicidad a los mismos.


En EEUU, el legislador de la Model Business Corporation Act (ley modelo que siguen la mayor parte de los Estados en la elaboración sus legislaciones societarias) no considera necesario dar publicidad a los pactos parasociales en sociedades cotizadas porque la sección 7.32 MBCA prohíbe estos pactos de manera que, una vez una sociedad se convierte en sociedad cotizada, los pactos parasociales existentes devienen ineficaces.

Otros sistemas, en cambio, sí han considerado oportuno admitir los pactos parasociales en sociedades cotizadas, si bien la fórmula adoptada a la hora de darles publicidad se ajusta a modelos distintos.

Por un lado, los modelos de «publicidad noticia» consideran conveniente que el inversor conozca determinados pactos parasociales. A este modelo se ajusta la solución adoptada por el legislador italiano que desde 1998 impone la obligación de comunicación de ciertos pactos parasociales a la sociedad y a la CONSOB, impone su depósito en el Registro Mercantil y obliga a la publicación de un extracto del pacto en un diario. No obstante, no todos los pactos parasociales están sometidos a la obligación de publicidad, sino únicamente los relativos al derecho de voto en Junta General, los pactos que restrinjan o limiten la libre transmisibilidad de las acciones, los pactos dirigidos a facilitar o impedir una OPA o una OPV o todos aquellos pactos que puedan influir en la gestión. El legislador italiano ha previsto que la comunicación y depósito de los pactos parasociales debe hacerse en los 5 días siguientes a su adopción y la no comunicación, el no depósito en el Registro Mercantil o la no publicación de los pactos sometidos a la obligación de publicidad implica su nulidad y la impugnabilidad de los acuerdos que se adopten en los que los votos de dichas acciones sean decisivos.

El Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 recogía también un modelo de publicidad noticia de los pactos parasociales que sigue el modelo italiano, aunque con particularidades. Así, se reducen las formalidades exigiéndose únicamente la comunicación a la sociedad, a la CNMV y el depósito en el RM, pero no la publicación en un diario. El ámbito objetivo de los pactos sometidos a publicidad también se reduce incluyendo sólo aquéllos pactos que afectan o pueden afectar a la estructura de propiedad y a la liquidez de las acciones, es decir, los relativos al derecho de voto y los que limitan o restringen la libre transmisibilidad de las acciones. Las consecuencias de la no comunicación o depósito se limitan a la privación de eficacia en tanto no se comuniquen, de manera que el socio podrá salirse del pacto sin tener que hacer frente a las cláusulas penales que pudiera prever en tanto el pacto no esté debidamente comunicado.

Finalmente, la Ley de Transparencia introdujo el art.112 LMV, actualmente sustituido por los arts. 530-535 LSC. El régimen contenido en estos artículos establece un sistema de publicidad noticia con un ámbito idéntico al que preveía la PCSM, es decir, incluye los pactos que afecten al derecho de voto en Junta General y los que afecten a la libre transmisibilidad de las acciones.

No obstante, quedan algunas cuestiones sin resolver como, por ejemplo, si esta obligación de publicidad afecta a los pactos entre socios o también a los pactos entre socios y terceros. Si admitiéramos una interpretación finalista de los arts. 530-535 LSC se deberían comunicar todos los pactos, incluso si ninguno de los intervinientes fuera socio como, por ejemplo, en el caso de pactos entre titulares de obligaciones convertibles.

Otra cuestión que está sin resolver es la de si la obligación de comunicación alcanza a los pactos para el Consejo. La realidad muestra como este tipo de pactos se están comunicando en la práctica, no obstante, no existe esta obligación si atendemos a la literalidad de la ley.

Tampoco se ha especificado si la obligación de comunicar pactos afecta a aquéllos que superen un determinado umbral, como ocurre en Italia con los pactos que superen el umbral de las participaciones significativas, o si la obligación alcanza a pactos que tienen carácter puntual, por ejemplo, que se refieren a una sola Junta.

Además, el legislador no ha aclarado si la publicidad ha de alcanzar a todo el pacto o únicamente a las cláusulas en cuestión.

En cuanto al ámbito subjetivo, esta obligación se impone a todas las sociedades cotizadas y a los pactos entre socios de sociedades que controlen a las cotizadas, pero no se dice nada de los pactos indirectos o verticales.

Por lo que se refiere a las sanciones por la falta de comunicación se prevén dos efectos. Desde la perspectiva jurídico-privada se establece la falta de eficacia del pacto en lo que se refiere a dichas cláusulas. Desde la perspectiva jurídico- pública, la falta de publicidad se considera una infracción muy grave que conlleva una multa.

En cualquier caso, la Ley permite que la CNMV dispense a la sociedad de dar publicidad de estos pactos cuando, mediando solicitud del interesado, la publicidad pudiera llegar a causar graves daños a la sociedad y la dispensa se acuerde mediante resolución motivada que determine el tiempo que puede mantenerse en secreto entre los interesados.

El otro modelo posible de publicidad de los pactos parasociales, y que está consagrado en nuestro ordenamiento, es el modelo de «publicidad material» del RD 171/2007, de publicidad de los protocolos familiares. No obstante, el propio RD establece que no es aplicable a las sociedades cotizadas. Las fórmulas de publicidad que prevén los arts. 4 a 7 del RD son la publicidad de los pactos en la página web de la sociedad, esta misma publicación en la web junto con la mención registral de la existencia del protocolo, el depósito en el registro Mercantil con ocasión de la presentación de cuentas anuales o, finalmente, la constancia registral de que un acuerdo ha sido adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado. Este tipo de publicidad, que depende únicamente de la voluntad de los administradores en función del interés social es, en cualquier caso, poco recomendable para las sociedades cotizadas donde las exigencias de publicidad derivan de los intereses del mercado. Es el mercado el que requiere el fomento de la publicidad de los pactos.

A la vista de lo expuesto, vemos como los pactos parasociales siguen suscitando innumerables debates tanto por su escasa regulación, como por la dispersión de los preceptos que hacen referencia a estos pactos en nuestro ordenamiento. La necesidad o no de una regulación de los pactos en las sociedades cotizadas, las posibles soluciones o el modo de articular el régimen de publicidad al que puedan quedar sometidos son cuestiones abiertas.


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