Nota del editor: Hoy martes 23 de abril se ha celebrado en el Departamento de Derecho Administrativo de la UCM una nueva sesión del II Seminario Interdepartamental Administrativo-Mercantil en la que la Profesora Isabel Fernández Torres habló sobre "Concurso y entes públicos" desde la perspectiva del Derecho Mercantil.
El art. 1.3 LC establece que "no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público". El fundamento de la excepción que prevé el art.1.3 LC reside en el servicio de interés general que se atribuye a la Administración Pública en virtud del art.103.1 CE así como en el principio de inembargabilidad de los bienes públicos del art.132 CE.
No obstante, este art.1.3 LC es un precepto inadecuado ya que es difícilmente justificable que algunos de estos entes públicos se beneficien de la incapacidad para ser declarados en concurso. En este sentido, si bien es cierto que determinados entes si deben quedar excluidos de los efectos del concurso, como es el caso de los que integran la Organización territorial del Estado, otros, en cambio, plantean más dudas. Así, el problema fundamental reside en saber qué entidades jurídico-públicas deberían quedar sometidas al concurso.
A pesar de que el fundamento de la excepción prevista en el art.1.3 LC se basa en los principios de interés general e inembargabilidad de los bienes de dominio público, la definición de interés general está hecha en abstracto de manera que existe cierto margen de actuación. Además, los entes públicos tampoco tienen el monopolio del interés general porque a veces este interés general lo sirven entes privados. Por lo tanto, el interés general no es suficiente como presupuesto definitivo para evitar el concurso de todos los entes públicos, sin excepciones. Por lo que respecta a la inembargabilidad de los bienes públicos, también es necesario precisar que no todos son inembargables sino sólo aquéllos que están afectos a un servicio público, como puso de manifiesto la STC 166/1998, de 15 de julio.
A la vista de lo expuesto, se hace una propuesta de lege ferenda en la que se pone de manifiesto como el criterio que debería regir la posibilidad o no de concurso de entes públicos es el del régimen jurídico de los mismos, es decir, si actúan en el tráfico con forma jurídico-privada y sometidos al derecho privado se debería aplicar éste en su totalidad, incluyendo el derecho concursal.
Los bienes que quedarán incluidos dentro de la excepción del art.1.3 LC, es decir, excluidos del concurso son, en primer lugar, los entes que integran la Organización territorial del Estado. En segundo lugar, los organismos públicos pero, precisando en este supuesto que son los organismos autónomos, como personalidades de derecho público sometidas al derecho administrativo, y las entidades públicas empresariales (art.43 Ley 6/1997, de 14 de abril, LOFAGE).
Con respecto a la fórmula adoptada actualmente por el legislador concursal de excluir del concurso a "los demás entes de derecho público", sería necesario distinguir dentro de esos "demás entes de derecho público" los que efectivamente no pueden ser sujetos pasivos del concurso porque prestan un servicio público, de aquéllos en los que tal excepcionalidad no está justificada. Así, se entiende que deben quedar incluidas en el ámbito subjetivo del concurso las sociedades públicas y las empresas de economía mixta, aunque en ambos casos se plantean algunas particularidades como la dificultad que plantea el compatibilizar el interés general con los intereses de los acreedores.
Todo esto nos lleva a analizar los distintos modelos del derecho comparado. Por ejemplo, la Guía legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la CNUDMI establece la posibilidad de concurso de empresas públicas aunque precisa que el sistema puede requerir excepciones cuando existan razones de orden público, sectores de importancia decisiva, etcétera. Por otro lado, en Francia se prevé el concurso de entes públicos a excepción de las EPICs (établissements publics à caractère industriel et commercial) cuya actividad no puede ser desarrollada convenientemente si está sometida a las reglas del mercado. Frente a estos, encontramos el modelo norteamericano o incluso el modelo alemán donde se incluye el concurso de las municipalidades o equivalentes pero se excluyen los demás entes de derecho público.
Como conclusión, la solución a la deficiente redacción del art.1.3 LC exige una valoración de cuáles son los entes públicos que sí pueden quedar sometidos al concurso. Es necesario distinguir aquéllos entes que prestan un servicio público y que, por lo tanto, deberían adoptar una determinada forma jurídica de aquéllos que no lo prestan y que, por lo tanto actúan en el tráfico como sujetos de derecho privado. El problema reside en aquéllos entes que son entidades de derecho público pero que actúan en el tráfico conforme al derecho privado. En estos casos se plantea si no debería aplicárseles el derecho privado en su totalidad y, por lo tanto, también el derecho concursal.
